Формально-юридический подход к определению источников права

В качестве источников гражданского и арбитражного процессуального права в учебной и научной литературе традиционно рассматриваются правовые акты, содержащие нормы соответствующей отрасли права*(239). В таком понимании они есть "то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права"*(240). При этом правовые акты как источники права являются также способом выражения (объективирования) гражданских и арбитражных процессуальных норм, внешней формой их существования*(241). Признавая практическую значимость такого формально-юридического подхода к определению источников процессуального права, вместе с тем нельзя не отметить его односторонность.

Прежде всего безоговорочное сведение источников права к правовым актам как к некому вместилищу и способу выражения юридических норм ориентирует на узконормативное понимание права вообще и процессуального права в частности. Такой подход вызывает вопросы хотя бы потому, что единого представления о праве ни в отечественной, ни в зарубежной юридической науке до настоящего времени не выработано. В частности, в течение достаточно длительного времени в нашей стране обосновывается широкий подход к определению права. Его представители включают в общее понятие права наряду с юридическими нормами другие явления правовой действительности - правовые принципы, правоотношения, правосознание и т.п.*(242) В последние годы также активно исследуется проблема соотношения права и закона. Последовательные сторонники концепции различения при правопонимании права и закона исходят из того, что формы существования неправового закона не могут быть признаны формами существования права, подмена правового закона неправовым искажает логику соотношения сущности права с формами ее проявления*(243). Возрождается интерес и к научным школам России, существовавшим до 1917 г., в рамках которых, в частности, предпринимались попытки разрешить проблемы правопонимания с позиции сочетания позитивного и естественного права*(244).

Не вдаваясь в детальную оценку различных точек зрения в вопросах правопонимания, отметим лишь в рамках исследования проблемы источников гражданского и арбитражного процессуального права, что активный поиск новых путей познания сущности права свидетельствует о неудовлетворенности узконормативным правопониманием со стороны значительного числа отечественных правоведов, усматривающих в нем рассогласованность с реальной действительностью. В частности, многие из них не без оснований полагают, что действующее право нельзя сводить лишь к совокупности норм, которые являются его главным, но не единственным инструментом.

Например, для того же гражданского судопроизводства в суде общей юрисдикции и арбитражном суде совокупность сформулированных в правовых актах процессуальных правил содержит лишь письменно зафиксированную нормативную модель рассмотрения и разрешения абстрактного гражданского дела. Сама по себе она даже при наличии суда как правоприменительного органа, уполномоченного на осуществление правосудия, не в состоянии обеспечить функционирование механизма судебной защиты по конкретному спору, поскольку для возникновения и развития судопроизводства процессуальные нормы еще необходимо привести в действие, для чего требуется подключение других правовых средств. К их числу, по крайней мере, относятся процессуальные юридические факты, процессуальные правоотношения и правосознание; все же названные правовые явления в отличие от норм в правовых актах непосредственно не закреплены.

На приведенные аргументы может последовать возражение, что юридические процессуальные факты, гражданские или арбитражные процессуальные правоотношения и правосознание по конкретному гражданскому делу должны определяться процессуальными нормами, устанавливающими обязательные правила поведения для участников судопроизводства, поэтому все названные элементы механизма процессуально-правового регулирования имеют общие формально-юридические источники, т.е. правовые акты, содержащие соответствующие нормы. Однако в данном случае говорить об общности формально-юридических источников для всех элементов механизма правового регулирования можно лишь с большой долей условности. Применительно к судопроизводству по гражданским делам такая условность особенно наглядно проявляется по отношению к правосознанию, без которого, впрочем, нельзя представить также процессуальные действия (бездействие), выступающие в роли процессуальных юридических фактов и составляющие содержание процессуальных правоотношений. Во всяком случае, истоки профессионального правосознания судьи, без задействования которого судопроизводство невозможно, если и следует искать в правовых актах, содержащих процессуальные нормы, то уж явно не в первую очередь.

В общей теории права обычно проводится различие между позитивным правом как объективным нормативным институционным образованием и правосознанием, как субъективным восприятием права - явлением весьма близким к праву, но отличным от него. Однако при этом отмечается, что образцы выработанных судами правоприменительных решений по типическим юридическим делам выступают именно в виде явлений правосознания. Содержащиеся в правоприменительных актах правоположения представляют собой "как бы уплотненное объективированное выражение правосознания, его "сгустки", своеобразные юридические феномены, олицетворяющие процесс перехода явлений правосознания собственно в право"*(245). Если это так, то законодательные нормы тем более выступают в виде объективированных явлений правосознания, только его носителем в таком случае являются не представители судебных органов, а представители законодательных органов. При следовании этой логике неизбежен вывод, что правосознание в определенных случаях есть потенциальное позитивное право, и для того чтобы стать таковым, ему необходимо лишь объективироваться в законодательных, а иногда и судебных актах по типовым делам в виде общеобязательных правил поведения. В других случаях правосознание, взаимодействуя с уже установленными общеобязательными правилами поведения, позволяет проникнуть в сущность правовой материи, без чего претворение юридических норм в жизнь невозможно.

У читателя может возникнуть вопрос, какой смысл в данном случае вкладывается в термин позитивное право, поскольку его единой теории в юридической науке не существует*(246). В связи с этим требуется пояснение, что здесь и далее право как позитивное рассматривается нами в смысле внешне выраженных (объективированных) в правовых актах юридических норм. Это - "реально существующий в законах и иных документах фактически осязаемый (и потому - "позитивный") нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно властные решения"*(247).

Если позитивное право в таком понимании и правосознание, являющееся наряду с юридическими нормами необходимым элементом механизма правового регулирования, столь близки, то с очевидностью они должны иметь общие источники. Однако, как отмечалось выше, рассматривать правовой акт в качестве общего формально-юридического источника одновременно для права и правосознания можно лишь условно. Об общности такого источника для двух столь близких правовых явлений можно говорить в том смысле, что в каждой юридической норме есть объективированный "сгусток" правосознания, но само правосознание - явление субъективное, его первичный носитель - конкретная индивидуальная личность.

В частности, при рассмотрении и разрешении гражданского дела судья применяет процессуальные нормы; без его правоприменительных действий, выступающих в роли процессуальных юридических фактов, возникновение и развитие процессуальных правоотношений невозможно. При этом он руководствуется своим профессиональным правосознанием, основы которого сформировались задолго до возникновения конкретного спора в суде и, во всяком случае, не только под воздействием позитивного права, включая его процессуальные отрасли. Разумеется, правосознание каждого судьи содержит знания специалиста-правоведа о системе норм действующего права, однако представление конкретного судьи о праве, подлежащем применению, складывается не только из совокупности таких знаний. В частности, судейское правосознание предполагает знание приемов толкования юридических норм и правил правоприменения, сформировавшиеся представления юриста-профессионала о нравственных основах правосудия, критериях его справедливости, разумности и целесообразности, о возможных пределах усмотрения суда при обеспечении прав участников процесса и т.п. При определенных обстоятельствах правосознание должно помочь судье выйти за пределы буквального смысла юридической нормы, а иногда оценить возникшую фактическую ситуацию с точки зрения социально оправданной, естественной свободы поведения суда и других субъектов судебного спора и разрешить ее, опираясь на права, непосредственно вытекающие из нормальной организации социальной жизни.

Такой возможный вариант поведения судьи предусмотрен требованиями процессуальных норм, отдающих разрешение некоторых вопросов, возникающих при рассмотрении и разрешении гражданского дела, на усмотрение участников судебного спора или суда. Например, согласно ст. 99 ГПК размер компенсации за потерю времени, подлежащей взысканию с недобросовестной стороны, определяется судом в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств дела. В соответствующих случаях судьи самим законом наделяются правом на усмотрение, но ограниченное пределами нормальной (разумной) организации социальных отношений, обусловленной в том числе наличием у субъектов этих отношений некой совокупности непосредственных социальных прав.

Непосредственные социальные права в литературе по общей теории права связывают с естественными правами, т.е. такими правами, которые существуют и действуют безотносительно к тому, объективированы они в каких-либо письменных актах или нет. С учетом этого предполагается, что регулятором общественных отношений наряду с позитивным правом является также естественное право, которое рассматривается как "фактор, способный через механизм правосознания оказывать прямое влияние на юридическое регулирование общественных отношений, внедряться в правотворчество и применение права, в юридическую практику"*(248). Следует заметить, что единой теории естественного права в юридической науке также не существует, но в таком понимании естественное право не противопоставляется позитивному праву, а в необходимых случаях дополняет его, выступая совместно с ним в роли регулятора общественных отношений*(249).

Между тем в теории процессуального права идее естественных прав внимания практически не уделяется, хотя она нашла прямое выражение в Основном законе страны, ибо в соответствии с ч. 2 ст. 17 Конституции РФ основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Согласно же ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими; они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

Вопрос о соотношении естественных прав как предмета судебного разбирательства и процессуальных средств их защиты требует специального научного исследования, что выходит за пределы проблемы источников гражданского и арбитражного процессуального права. Следует лишь заметить, что исключать естественное право из механизма процессуального регулирования вряд ли правильно. Например, в американской юридической литературе распространено мнение, что доктрина естественного права применима не только к материальному, но и процессуальному праву*(250). Необходимость учета естественных прав человека при осуществлении правосудия в сфере гражданского оборота осознается и в российской процессуальной науке. Так, С.М. Амосов при анализе практики арбитражных судов отмечает, что "правовая норма всегда должна применяться не только как схема, жестко сковывающая отношения между людьми, а в обязательной степени как общее положение их естественного поведения"*(251).

Идея естественного права, способного оказывать прямое влияние на регулирование процессуальных отношений через механизм правосознания, - дополнительный аргумент в пользу более активного выделения в теории и практике таких источников гражданского и арбитражного процессуального права, которые были бы общими для его позитивного и естественного компонентов, а также правосознания. Очевидно, что теория формально-юридических источников для этого неприменима не только из-за наличия различий в таких явлениях, как право и правосознание, но и потому, что естественные права не обязательно непосредственно выражаются в правовых актах.

Таким образом, формально-юридический подход не дает полного представления об источниках гражданского и арбитражного процессуального права. Классификация источников по виду правовых актов, содержащих нормы соответствующей отрасли позитивного права, имеет большое практическое значение, однако не следует оставлять без внимания и более широкий подход к пониманию источников процессуального права, тем более что в общей теории права ему уделяется серьезное внимание.