Правотворческая роль судебной практики

Активный поиск новых подходов к познанию сущности права, наделение судов полномочиями по проверке законности нормативных актов с возможностью признания их недействующими, появление в судебной системе страны Конституционного Суда РФ, признание Российской Федерации юрисдикции Европейского суда по правам человека привело к значительному оживлению в 1990-х гг. уже давно ведущейся в юридической науке дискуссии о роли судебной практики в регулировании общественных отношений. В последние годы он активно обсуждается и в процессуальной литературе, но суть разногласий между представителями различных точек зрения сформировалась в отечественном правоведении еще во второй половине XIX в. Например, проанализировав взгляды российских ученых того времени, Л.И. Петражицкий в 1910 г. отмечал, что многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права); другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право; некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов состоит не в создании, а в применении действующего права*(263).

В современной процессуальной науке также имеются сторонники отнесения сложившейся судебной практики по гражданским делам к разновидности правового обычая, но при исследовании источников гражданского и арбитражного процессуального права этот вопрос является второстепенным, а основная проблема лежит в плоскости соотношения правотворчества и правоприменения в деятельности судов. Соответственно те авторы, которые рассматривают судебную практику лишь как сферу правоприменения, не рассматривают ее в качестве формально-юридического источника права вообще и процессуального права в частности. Их же оппоненты приходят к противоположному выводу, поскольку полагают, что судам свойственны не только правоприменительные, но и правотворческие функции.

В литературе последнего времени подробно проанализированы взгляды различных ученых по этой проблеме, приведено много аргументов как за отнесение судебной практики к формально-юридическим источникам права*(264), так и против*(265). Не вступая в специальную дискуссию с отдельными авторами, рассмотрим некоторые общие вопросы, ответ на которые необходим для обоснования собственной позиции в вопросе о значении судебной практики в регулировании гражданских и арбитражных процессуальных отношений.

Прежде всего следует определиться с тем, что такое судебная практика в ее соотношении с гражданским и арбитражным процессуальным правом России. В литературе она определяется по-разному*(266), но применительно к поставленному вопросу под судебной практикой в широком смысле следует понимать деятельность уполномоченных судов по применению, толкованию и разъяснению норм российского гражданского и арбитражного процессуального права, результаты которой в письменном виде фиксируются в судебных актах и иных документах. Письменная форма выражения результатов судебной практики не только придает им формальную определенность, но и дает возможность для их изучения, анализа и использования при разрешении типичных фактических ситуаций. Основными творцами судебной практики по применению норм гражданского и арбитражного процессуального права являются суды общей и арбитражной юрисдикции, осуществляющие правосудие по гражданским делам. Однако свой вклад в судебную практику вносят также Конституционный Суд РФ и Европейский суд по правам человека, которые в пределах своих полномочий применяют соответственно Конституцию РФ и Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, а та и другая являются источниками гражданского и арбитражного процессуального права России, на что прямо указывают ГПК (ст. 1) и АПК (ст. 3).

Все названные суды свою позицию по отношению к процессуальным нормам выражают в правоприменительных актах - решениях, определениях, постановлениях. При этом подавляющее большинство актов применения норм гражданского и арбитражного процессуального права принимается судами общей и арбитражной юрисдикции при рассмотрении ими гражданских дел в первой инстанции. Кроме того, правоприменительными являются акты судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, а также судебные акты, принимаемые в процедуре производства по вновь открывшимся обстоятельствам.

Применение норм гражданского и арбитражного процессуального права невозможно без их толкования судом, т.е. уяснения смысла применяемой нормы и разъяснения ее сущности и смыслового содержания в правоприменительном акте относительно соответствующей фактической ситуации. Причем разъяснение, которое формулируется в судебном акте, требуется преимущественно в тех случаях, когда при уяснении судом смысла применяемой нормы в ней обнаруживаются какие-либо неясности, противоречия. Специального разъяснения со стороны судов общей и арбитражной юрисдикции требует и применение норм процессуального права по аналогии при отсутствии нормы, регулирующей отношения, возникшие при рассмотрении конкретного гражданского дела.

Большинство актов судов общей и арбитражной юрисдикции по применению процессуальных норм не выходит за пределы свойств индивидуального правоприменительного акта, имеющего значение лишь для данной конкретной фактической ситуации. В них не формулируются какие-либо общие правила поведения для неограниченного числа субъектов гражданского судопроизводства, а фиксируется результат разрешения той или иной процессуальной ситуации при рассмотрении конкретного гражданского дела в соответствии с волей законодателя, ясно выраженной в норме закона. Однако неясности и противоречия в законодательстве, наличие в нем правонарушающих норм, пробелы в регулировании приводят к появлению таких судебных актов, в которых формулируются правила процессуального поведения для участников рассмотрения дела, отсутствующие в законе. При восприятии таких правил судебной практикой в качестве образца для разрешения аналогичных ситуаций они приобретают общий характер, становятся правоположениями, которые применяются судами по типовым делам.

Такого рода правила процессуального поведения субъектов судопроизводства при рассмотрении гражданских дел могут быть сформулированы судом любого уровня. Однако для их применения другие суды должны иметь возможность ознакомиться с ними и утвердиться во мнении, что следование соответствующим правилам обеспечит единство судебной практики и не повлечет отмену решения или определения вышестоящей судебной инстанцией. Достигается это с помощью правовых механизмов, которые активно применяются в деятельности вышестоящих судов в целях обеспечения единства судебной практики, направленного на правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел всеми судами страны.

Один из таких механизмов - обобщение судебной практики; его обязаны проводить все вышестоящие суды с доведением их результатов до судей. В соответствующих документах, составленных по итогам обобщения областными и равными им по уровню судами общей юрисдикции, арбитражными судами в субъекте Российской Федерации, апелляционными и кассационными арбитражными судами, всегда содержится толкование и разъяснение законодательства. В них с учетом данных судебной практики и ее анализа могут даваться рекомендации по применению правил, не предусмотренных непосредственно в законе. Однако для придания им силы правоположений, подлежащих применению в качестве общеобязательных правил на всей территории России, они должны быть подтверждены авторитетом Верховного Суда РФ или Высшего Арбитражного Суда РФ, опубликованы от их имени в соответствующих информационных источниках как образцы для разрешения типичных ситуаций. Именно поэтому анализ судебной практики нижестоящих судов в обзорах и содержащиеся в них рекомендации всегда сопровождаются ссылкой на соответствующие правовые позиции высших судов страны. Иное могло бы привести к созданию региональных правил судопроизводства, отличных от федеральных норм, что являлось бы недопустимым вмешательством в компетенцию Российской Федерации, противоречило бы конституционному принципу равенства всех перед законом и судом в зависимости от места проживания или нахождения соответствующего субъекта, места дислокации суда, нарушало бы единство судебной практики на федеральном уровне.

Выработанные судами общей юрисдикции и арбитражными судами правоположения судебной практики как федеральные общеобязательные правила осуществления правосудия, подлежащие применению судами при рассмотрении гражданских дел на территории всей страны, объективируются в различных формах. Это могут быть постановления Судебных коллегий или Президиумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам, утверждаемые постановлениями президиумов высших судов страны обзоры судебной практики, ответы на вопросы судов и информационные письма, которые всегда публикуются в "Бюллетене Верховного Суда РФ" или в "Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ". К числу формальных источников, содержащих правоположения судебной практики, относятся постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, принимаемые как раздельно обоими судами, так и совместно. Они публикуются не только в "Бюллетене Верховного Суда РФ" и "Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ", но и в "Российской газете".

В литературе иногда утверждается, что исходящие от высших судов страны правоположения, выработанные судебной практикой, не являются обязательными для других судов; они носят характер рекомендаций, воспринимаемых при рассмотрении дел лишь в силу авторитета Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, отказ в их применении не влечет каких-либо санкций. Нередко при этом в качестве аргумента звучит довод, что судьи при осуществлении правосудия независимы и подчиняются не указаниям вышестоящих судов, а только Конституции РФ и федеральному закону.

Между тем со столь буквальным и поверхностным пониманием содержания ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, формулирующей принцип независимости судьи, при рассмотрении вопросов правоприменения согласиться нельзя. Очевидно, что в данном случае речь идет лишь о верховенстве соответствующих формальных источников права в нормальной ситуации, не предусматривающей наличия дефектного закона или пробелов в законодательном регулировании. Судья в правоприменительной деятельности подчиняется не только федеральному закону, но и иным нормативным актам, при этом в иерархической системе применяемые акты не должны противоречить правовому закону как акту, имеющему высшую юридическую силу, на что и указывается в ч. 2 ст. 120 Конституции РФ. Правоположения судебной практики появляются в экстраординарных ситуациях, когда сформулированным в законе правилом в его буквальном смысле воспользоваться невозможно в силу его неопределенности, противоречивости, несоответствия самому праву, а иногда и ввиду отсутствия законодательного регулирования. Они как бы заменяют в механизме правого регулирования норму закона, обеспечивая в таких случаях единство судебной практики при разрешении типичных дел.

Если бы правовые позиции Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ о порядке осуществления правосудия в определенных типичных ситуациях на основе выработанных судебной практикой правоположений воспринимались другими судами в качестве обязательных только в силу их авторитета, то и в этом случае такие правоположения играли бы роль процессуальных правил, реально применяемых всеми судами при осуществлении правосудия. Игнорирование этого обстоятельства неизбежно приводит к искаженному представлению о механизмах гражданского и арбитражного процессуального регулирования. Однако дело не только в авторитете названных высших судов страны, а также и в том, что обязательность правоположений, сформулированных в судебной практике и санкционированных этими судами, проистекает из требований самого законодательства.

Так, конституционными обязанностями Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в соответствии со ст. 126 и 127 Конституции РФ является осуществление в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов по рассмотрению и разрешению дел, а также дача разъяснений по вопросам судебной практики. Судебным надзором и разъяснениями достигается единство судебной практики на территории всей страны в целях обеспечения правильного рассмотрения дел. Соответственно нижестоящие суды для достижения целей правосудия обязаны следовать судебной практике высших судов страны, поскольку она не только воспринимается судьями как исходящий от авторитетного органа образец правильного разрешения дела или вопроса в некой типичной ситуации, но и потому, что иное просто приведет к пересмотру их постановлений судом вышестоящей инстанции.

Обязательность разъяснений высших судов страны по вопросам судебной практики подтверждается и другими положениями законодательства. В частности, ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" прямо предусматривает, что постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе и по вопросам разъяснения судебной практики, обязательны для арбитражных судов. Применительно к судам общей юрисдикции соответствующий федеральный конституционный закон пока не принят, но в действующей редакции ст. 58 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР" разъяснения Пленума Верховного Суда РФ судам по вопросам применения законодательства в судебной практики названы руководящими, что также предполагает их обязательность. Обязательными для судов при рассмотрении и разрешении гражданских дел являются в силу требований закона также правоположения (правовые позиции), выработанные в решениях Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека. Обязательность решений Конституционного Суда непосредственно следует из взаимосвязанных положений ч. 4 и 6 ст. 125 Конституции РФ, а также ст. 6 и ч. 3 ст. 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации". Постановления Европейского суда по правам человека в отношении России, принятые окончательно, обязательны для всех органов государственной власти, включая суды, в соответствии с п. 1 ст. 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ратифицированной Российской Федерацией 30 марта 1998 г.

Правоположения судебной практики, устанавливающие правила процессуального поведения при рассмотрении гражданских дел, обязательны не только для судов при разрешении аналогичных фактических ситуаций, но и для других субъектов судопроизводства. Вне зависимости от наличия по поводу этого специального указания в законе, они становятся таковыми для ординарных субъектов процесса в силу особой роли суда в судопроизводстве, без санкционирующих действий которого невозможно возникновение и развитие процессуальных отношений. Соответственно то, что обязательно для суда, становится обязательным и для других лиц, участвующих при осуществлении правосудия, разумеется, с учетом процессуального статуса конкретного субъекта.

Такие правоположения становятся ориентиром и для законодателя, который в правотворческой деятельности должен учитывать наличие в системе права соответствующих правил общего характера, применяемых судами при осуществлении правосудия. Именно поэтому правоположения судебной практики воспринимаются законодателем и часто, посредством обычных законодательных процедур, приобретают форму федерального закона.

При характеристике судебной практики как источника права в литературе часто употребляется понятие прецедент. При этом в качестве судебного прецедента иногда рассматривается любое выработанное судебной практикой правоположение, которое используется в качестве образца для разрешения типовых дел. Такая точка зрения имеет право на существование, однако наиболее распространенным все же является исторически сложившееся под влиянием опыта стран "общего права" представление о судебном прецеденте как решении судебных органов по конкретному делу, которое служит образцом при рассмотрении аналогичных дел*(267). Эти решения воспринимаются судебной практикой как акты, формулирующие определенные правила общего характера, которые подлежат применению нижестоящими судами по аналогичным делам.

В литературе обосновывается точка зрения, согласно которой под понятие судебного прецедента подпадает не только общеобязательное, но и убеждающее правоположение, сформулированное судом при рассмотрении конкретного дела, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное регулирование определенных общественных отношений, являющееся образцом для последующих случаев аналогичного характера*(268). Однако, если рассматривать данное правовое явление в его соотношении с признаками самостоятельного и полноценного формально-юридического источника права, вряд ли судебным прецедентом можно считать необязательное для других судов решение, выводы которого используются другим судьей (судьями) для урегулирования спора лишь потому, что убеждают его своей "справедливостью и уместностью".

Вместе с тем М.Н. Марченко справедливо отмечает, что понятие судебного прецедента весьма сложное и многогранное, в природе нет "универсального" явления под таким названием, в каждой национальной правовой системе имеют место свои его особенности, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент*(269). Из этого следует необходимость учета при определении понятия "судебный прецедент" всех особенностей правовой системы России, разнообразное влияние судебной практики на регулирование общественных отношений. Очевидной является лишь необходимость активизации усилий по выработке его общего определения, что крайне важно, поскольку неодинаковое значение одного и того же термина в литературе не способствует эффективному изучению данного правового явления*(270).

Выработка общего значения данного термина применительно к правовой системе Российской Федерации - одна из актуальных проблем юридической науки, прежде всего общей теории права, пока же во избежание разночтений будем исходить из наиболее распространенного, хотя, возможно, и упрощенного представления о судебном прецеденте как решении судебных органов по конкретному делу, выступающем в роли общеобязательного образца (правила общего характера) при рассмотрении аналогичных дел. Однако приведенная формулировка требует уточнения, поскольку под решением суда в данном случае понимается не правовой акт, исходящий от суда, а результат разрешения судом конкретной ситуации определенным образом. Суждения и выводы, формулируемые судом в результате разрешения соответствующей конкретной ситуации, - это и есть правоположения судебной практики, или правовые позиции соответствующего суда. В этом смысле свойствами прецедента как одного из регуляторов процессуальных отношений обладают правоположения (правовые позиции), содержащиеся в постановлениях Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным гражданским делам, а также правовые позиции, сформулированные в решениях Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека.

Понятие судебный прецедент у же понятия правоположение судебной практики, которое может быть сформулировано не только в решении суда по конкретному делу, но и в иных судебных документах. Так, правоположения, выступающие в роли общеобязательного правила процессуального поведения субъектов гражданского судопроизводства, очень часто формулируются в обзорах судебной практики, информационных письмах и других документах, исходящих от Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. В них могут содержаться сведения и о судебных прецедентах, но сами по себе они прецедентами не являются. Не могут рассматриваться в качестве прецедентов и разъяснения по вопросам судебной практики, сформулированные в постановлениях пленумов названных высших судов страны.

Требует уточнения и позиция, согласно которой формально-юридическим источником права является судебный прецедент. Однако он сам и представляет собой частицу права, находя свое выражение в судебном акте. Соответственно источник права в формально-юридическом смысле - это исходящий от суда правовой акт, в котором содержится судебный прецедент.

Иногда в качестве источников гражданского и арбитражного процессуального права при пробелах в законодательном регулировании в литературе называют аналогию закона и права. Однако при разрешении какого-либо казуса по конкретному делу с помощью аналогии закона или права обычные суды не создают правила общего поведения, рассчитанные на неоднократное применение в отношении неопределенного круга субъектов гражданского судопроизводства. Они разрешают конкретную процессуальную ситуацию, руководствуясь законами, регулирующими сходные отношения, или принципами правосудия, закрепленными в законодательных актах.

В результате разрешения Верховным Судом РФ или Высшим Арбитражным Судом РФ конкретных дел или вопросов с помощью аналогии закона или права их постановления могут иметь прецедентное значение. Правоположения судебной практики, содержащие правила преодоления пробелов в законодательном регулировании, могут быть санкционированы названными высшими судами страны в других документах, исходящих от них, в качестве образца для разрешения типичных ситуаций. Однако и в этих случаях формально-юридическим источником права будет не сама по себе аналогия закона или права, а судебные акты, в которых сформулированы соответствующие правоположения.

Таким образом, гражданское и арбитражное процессуальное право под воздействием судебной практики не остается неизменным, в результате деятельности судов формируются общеобязательные правила, рассчитанные на неоднократное применение в отношении неопределенного круга субъектов судопроизводства по гражданским делам, не сформулированные непосредственно в законодательных актах. Однако формально-юридическим источником гражданского и арбитражного процессуального права является не сама по себе судебная практика, а судебные акты, исходящие от Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Вместе с тем судебная практика - это содержательный источник гражданского и арбитражного процессуального права, поскольку под ее воздействием вскрываются недостатки законодательного регулирования, проявляется неприспособленность процессуальных норм к реальным условиям социальной жизни. Именно на основе анализа судебной практики Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ, наделенные правом законодательной инициативы, разрабатывают проекты новых законов; учитываются ее данные и законодателем при внесении изменений и дополнений в законодательство, в том числе устанавливающее порядок судопроизводства. Правоположения судебной практики (правовые позиции суда), выступающие в роли образца для разрешения типичных процессуальных ситуаций по гражданским делам, - составная часть позитивного гражданского и арбитражного процессуального права, поскольку содержащиеся в них правила осуществления правосудия, как и законодательные нормы, в отличие от естественного права находят внешнее выражение в правовых актах. Эти правовые акты исходят не от законодательных органов, а от высших судов страны или от Европейского суда по правам человека. Тем не менее они есть реально существующий в судебных документах и фактически осязаемый регулятор процессуальных отношений, на основе которого судами определяется юридически дозволенное поведение субъектов гражданского судопроизводства и разрешаются процессуальные ситуации по гражданским делам. В связи с этим нельзя согласиться с встречающимся иногда в литературе противопоставлением позитивного и прецедентного (судебного) права, которые в действительности соотносятся между собой как общее и частное.