Превентивное ограничение

Наконец, рассмотрим, как вопрос «превентивного ареста» или «превентивного ограничения» связан с принципом компенсации (глава 4) и со всеобщей защитой (см. главу 5), которую в соответствии с ним должно обеспечивать ультраминимальное государство даже тем, кто за это не платит. Это понятие следует расширить, чтобы включить все ограничения для индивидов, введенные с целью уменьшить риск того, что они нарушат права других; назовем это более широкое понятие «превентивным ограничением». Под него будут подпадать, в частности, требование

⁴⁴ Относительно первого подхода см.: Rothbard, Man. Economy, and State, vol. 2 (Los Angeles; Nash, 1971), p. 654; относительно второго см., напр.: Ayn Rand, "Patents and Copyrights," in Capitalism: the Un-known Ideal (New York: New American Library, 1966), pp. 125—129.

к некоторым лицам раз в неделю отмечаться в каком-либо учреждении (как при условном освобождении), запрет некоторым лицам находиться в определенные часы в определенных местах, законы, ограничивающие и регулирующие продажу, покупку и владение оружием и т.п. (но не законы, запрещающие публикацию схем банковской сигнализации). Превентивное заключение будет охватывать заключение человека под стражу не за совершенное им преступление, а на основании прогноза, что для него вероятность совершить преступление намного больше средней. (Его предыдущие преступления могут быть частью данных, на основании которых составляются прогнозы.)

Если такие превентивные ограничения несправедливы, причиной не может быть то, что они заблаговременно запрещают действия, которые, хотя и опасны, могут оказаться безвредными. Дело в том, что могущая быть практически реализованной правовая система, которая включает запрет на частное осуществление правосудия, опирается на соображения превентивного характера⁴⁵. Нельзя утверждать, что соображения превентивности, делающие возможным существование всех правовых систем, которые запрещают самодеятельное восстановление справедливости, несовместимы с существованием справедливой правовой системы, по крайней мере если исходить из того, что существование справедливой правовой системы возможно. Есть ли такие основания строго осудить превентивные ограничения как несправедливые, которые нельзя было бы в равной мере применить к запрету на частное правосудие, который лежит в основе всех существующих государственных правовых систем? Я не знаю, можно ли, исходя из соображений справедливости, провести различие между превентивными ограничениями и другими похожими запретами, направленными на уменьшение опасности, которые являются фундаментальными для правовых систем. Возможно, мы можем опереться на приведенный выше в этой главе анализ принципов, устанавливающих различие между действиями или процессами, в случае которых не требуется дальнейших решений для того, чтобы зло было совершено, и такими, где зло совершается только в том случае, если индивид впоследствии принимает решение его совер-

⁴⁵ По крайней мере, когда мы объясняли разумное основание подобных систем. Алан Дершовиц напомнил мне о том, что для обоснования запрета частного осуществления правосудия можно было бы разработать некоторые доводы непревентивного характера. Если бы эти доводы смогли выдержать критический анализ, сильное утверждение, что все правовые системы, которые запрещают частное осуществление правосудия, предполагают легитимность некоторых соображений превентивного характера, было бы некорректным.

шить. В той мере, в какой некоторые люди считаются неспособными принять решение в будущем и рассматриваются всего лишь как уже включенные механизмы, которые совершат (или могут совершить) неправомерные действия (или в той мере, в какой они считаются неспособными принять решение отказаться от неправомерных действий?), превентивные ограничения, вероятно, будут выглядеть оправданными. При условии, что неблагоприятные условия будут компенсированы (см. ниже), превентивное ограничение будут разрешено на основании тех же соображений, которые лежат в основе существования правовой системы. (Хотя на основании других соображений оно может быть исключено.) Но если зло, которое может (есть опасение, что может) принести человек, действительно зависит от тех его решений, которые он еще не принял, то согласно введенным ранее принципам превентивный арест или превентивные ограничения являются нелегитимными и недопустимыми*.

Даже если нельзя исходя из соображений справедливости провести различие между превентивным ограничением и сходными запретами, которые лежат в основе правовых систем, и если риск опасности достаточно существен, чтобы оправдать вмешательство в виде запрета, то те, кто устанавливает запреты ради повышения собственной безопасности, должны компенсировать тем, кто попал под запрет (и кто на самом деле мог бы не причинить никому ущерба), создаваемые им неблагоприятные условия. Это следует из сформулированного в главе 4 принципа компенсации. В случае мелких запретов и требований предоставление компен -сации не вызовет затруднений (и, может быть, в этих случаях ее следует предоставлять, даже если запреты не порождают неблагоприятных условий). Другие меры, включая комендантский час для некоторых лиц и особые ограничения их деятельности, требовали бы значительной компенсации. Для общества будет почти невозможно компенсировать неблагоприятные условия кому-то, кого в качестве меры превентивного ограничения заключают в тюрьму. Возможно, чтобы удовлетворить в данном случае этому требованию компенсации неблагоприятных условий тем, кто, как ожидается, может представлять большую опасность, придется построить для них охраняемый и обнесенный колючей проволокой курорт с отелями, ресторанами, развлечениями и т.п. (Согласно нашему предшествующему анализу с таких людей можно было бы

* Можно ли сделать тот же вывод, если те, кто вводит ограничение, выплачивают полную компенсацию, так что тот, кого ограничивают, возвращается по меньшей мере на столь же высокую кривую безразличия, какую он занимал бы в отсутствие ограничений, а не просто компенсацию за созданные неблагоприятные условия?

взимать плату, не превышающую их нормальные расходы на еду и жилье в условиях жизни в обществе. Но было бы недопустимо, если бы индивид в тюрьме не имел возможности зарабатывать столько же, сколько и на свободе, потому что тогда эта плата совершенно истощила бы его финансовые ресурсы.) Такой центр превентивного заключения должен быть очень привлекательным местом для жизни; когда множество людей начнет рваться туда, можно будет сделать вывод, что условия содержания там действительно более чем роскошны для того, чтобы компенсировать индивиду неблагоприятные условия, происходящие от запрета на свободную жизнь в обществе*. Я не обсуждаю здесь детали подобной схемы, теоретические трудности (например, для одних людей условия, создаваемые изоляцией от общества, были бы более неблагоприятны, чем для других) и возможные моральные возражения (например, нарушены ли права человека, которого отправляют за решетку в компании других опасных людей? Может ли роскошная обстановка компенсировать возросшую опасность?). Я упомянул курортные центры превентивного заключения не для того, чтобы выдвинуть такое предложение, а для того, чтобы показать, о какого рода проблемах сторонники превентивного заключения должны подумать, что им придется одобрить и за что заплатить. То, что общественность должна будет людям, на которых она накладывает превентивные ограничения, компенсировать создаваемые в результате этого неблагоприятные условия в тех случаях (если таковые вообще имеются), когда она может легитимно наложить эти ограничения, возможно, могло бы стать серьезным барьером на пути желаний общественности устанавливать подобные ограничения. Можно с ходу отвергнуть любую схему превентивных ограничений, не предусматривающую достаточной компенсации. В сочетании с нашими выводами, сделанными в предыдущем абзаце, это почти не оставляет (или вообще не оставляет) пространства для легитимных превентивных ограничений.

* Поскольку компенсировать необходимо только неблагоприятные условия, могло бы подойти что-то менее роскошное, чем место, которое люди выбрали бы добровольно. Однако трудно оценить степень неблагоприятности условий, когда речь идет о столь жестких мерах, как превентивное заключение. Если под неблагоприятными условиями понимать затруднения при доступе к определенным видам деятельности по сравнению с обычными людьми, то столь суровое ограничение, каким является помещение под стражу, вероятно, потребует полной компенсации неблагоприятных условий. Возможно, только когда место содержания станет привлекательным для кого-нибудь снаружи, можно будет считать, что оно компенсирует всем, кто там находится, их неблагоприятные условия.

Краткое рассмотрение некоторых возражений против такой точки зрения на превентивное ограничение позволит нам учесть соображения, которые мы уже рассматривали в другом контексте. Можно задать вопрос о том, может ли одним людям быть разрешено превентивно ограничивать других, даже при условии ком -пенсации неблагоприятных условий, последовавших в результате превентивных ограничений. Почему те, кто желает, чтобы другие были превентивно ограничены, не должны нанять их (заплатить им) за соблюдение превентивных ограничений вместо наложения превентивных ограничений? Поскольку такой обмен удовлетворял бы первому необходимому условию «непродуктивного» обмена (см. главу 4) и поскольку то, что выигрывает одна сторона (которая в результате обмена оказывается не в лучшем положении, чем если бы другая сторона вообще не вступала с ней в отношения), представляет собой лишь уменьшение вероятности пострадать от того, что было бы запрещенным нарушением границ, если бы было сделано намеренно, то приводившиеся нами ранее аргументы в пользу рыночного определения раздела взаимных выгод от обмена здесь неприменимы. Вместо этого мы имеем ситуацию, подпадающую под условия, когда уместен запрет с компенсацией; в более сильной формулировке (согласно нашему анализу, проведенному в главе 4) — запрет с компенсацией только созданных запретом неблагоприятных условий. Далее, во многих ситуациях с превентивными ограничениями «продукт» (а именно действие ограничения применительно к конкретному человеку) может быть поставлен только одной, конкретной стороной. Нет и не может быть другого человека, некоего конкурента, который мог бы продать вам это в случае, если бы цена, запрошенная первым, оказалась слишком высокой. Трудно понять, почему в этих случаях непродуктивного обмена (по крайней мере в соответствии с первым необходимым условием) монопольное ценообразование должно рассматриваться в качестве адекватной модели распределения выгод. Если, однако, цель программы превентивных ограничений состоит в том, чтобы понизить совокупную вероятность опасности для других людей ниже определенного порога, а не в том, чтобы ограничить всех опасных индивидов, которые вносят в эту совокупную опасность вклад, превышающий фиксированный минимальный уровень, этого можно было бы добиться, не накладывая ограничений на всех таких людей. Если заплатить достаточному числу опасных людей, совокупная опасность, исходящая от остальных из них, оказалась бы ниже порогового значения. В такой ситуации те, кто является объектом превентивных ограничений, имели бы некоторые основания для ценовой конкуренции друг с другом, потому что они занимали бы на рынке несколько менее влиятельное положение.

Даже если те, кто накладывает ограничения, не обязаны достигать добровольного двустороннего соглашения с теми, кого они ограничивают, почему от них, по крайней мере, не требуется, чтобы они не перемещали тех, кого ограничивают, на более низкую кривую безразличия? Почему требование сводится только к компенсации за созданные неблагоприятные условия? Можно рассматривать компенсацию неблагоприятных условий как компромиссный вариант, возникший вследствие невозможности сделать выбор между двумя привлекательными, но несовместимыми позициями: (1) никаких выплат компенсации, потому что опасных людей следует ограничивать, а следовательно, есть право их ограничивать; (2) полная компенсация, потому что этот человек мог бы жить без ограничений и никому на деле не причинить вреда, а значит, нет права его ограничивать. Однако запрет с компенсацией неудобств — это не компромисс, полученный в результате усреднения двух равно привлекательных противоположных позиций, одна из которых правильна, но нам не известно, какая именно. Наоборот, мне это представляется правильной позицией, которая соответствует (моральному) вектору равнодействующей противоположных веских соображений, каждое из которых каким-то образом следует учитывать*.

* Что, если общество слишком истощено, чтобы выплачивать компенсацию тем, кто, не будучи ограниченным, был бы слишком опасен? Разве община нищих фермеров не может никого превентивно ограничить? Да, может; но только если те, кто вводит ограничения, попытаются выплатить компенсацию, так чтобы их собственное ухудшившееся положение (ухудшившееся потому, что часть собственных благ они отдали в компенсационный фонд) стало приблизительно эквивалентным положению тех, на кого наложены ограничения (с учетом компенсационных выплат). Те, кого ограничили, все еще находятся в невыгодном положении; но не больше, чем все остальные. Общество является бедным в отношении превентивного ограничения, если те, кто ограничивает, не могут компенсировать неблагоприятные условия тем, кого они ограничивают, без того, чтобы не переместиться самим в более неблагоприятное положение; т.е. без того, чтобы самим переместиться на позицию, которая считалась бы неблагоприятными условиями, если бы на ней находились только некоторые члены общества. Бедные общества должны выплачивать компенсацию ,ча создаваемые ими неблагоприятные условия до тех пор, пока положение тех, на кого наложены ограничения, и остальных не станет эквивалентным. Здесь понятие «эквивалентности» можно толковать по-разному. «Эквивалентные» может означать: одинаково нищие в абсолютном выражении (это толкование может показаться чересчур сильным в свете того, что исходное положение некоторых свободных от ограничений людей может быть довольно высоким); положение каждого понижено на равную величину; положение каждого

На этом завершается анализ возражений против наших доводов, которые привели к минимальному государству, а также применение принципов, сформулированных в ходе разработки нашей основной темы, к другим вопросам. Мы перешли от анархии к минимальному государству, и наша следующая задача — обос -новать, что дальше идти не следует.

понижено на одинаковый процент по отношению к некоторому базисному уровню. Чтобы внести ясность в эти сложные вопросы, необходимо исследовать их более основательно, чем требуется для целей настоящей книги, для которой они являются малозначимыми. Поскольку Алан Дершовиц сообщил мне, что во втором томе его готовящейся к выходу обширной работы о превентивных мерах в системе права его подход близок к моему, изложенному на этих страницах, можно посоветовать читателю обратиться к этой работе.

Часть II
ЗА ПРЕДЕЛАМИ МИНИМАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВА?

Глава 7
РАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНАЯ СПРАВЕДЛИВОСТЬ

Минимальное государство — это максимальное государство, существование которого может быть оправдано. Любое государство, которое больше минимального, нарушает права людей. Однако многие выдвигали аргументы, имеющие целью оправдать такое государство, которое больше минимального. В рамках этой книги невозможно проанализировать все выдвигавшиеся соображения. Поэтому я сосредоточусь на тех, которые считаются наиболее существенными и авторитетными, чтобы точно определить, в чем именно состоит их некорректность. В этой главе будет рассмотрено утверждение, что государство, которое больше, чем минимальное, является оправданным в силу того, что оно необходимо (или является наилучшим инструментом) для достижения распределительной справедливости; в следующей главе мы рассмотрим различные иные аргументы.

Термин «распределительная справедливость» не является нейтральным. Большинство людей, когда слышат термин «распределение», предполагают, что речь идет о некотором механизме, который раздает определенный запас благ на основании некоторого критерия или принципа. В этот процесс распределения долей, возможно, вкралась какая-то ошибка. Поэтому остается открытым как минимум вопрос, не должно ли произойти перераспределение; не следует ли сделать заново то, что однажды уже было сделано, хоть и неудачно. Однако мы не находимся в положении детей, которым кто-то сначала раздал пирог, а теперь исправляет ошибки, возникшие из-за того, что пирог был нарезан неаккуратно. Централизованного распределения не существует, нет человека или группы, которые наделены правомочиями контролировать все ресурсы и совместно решать, как они должны раздаваться. То, что получает отдельно взятый человек, он получает от других в обмен на что-то другое или в подарок. В свободном обществе разные люди контролируют разные ресурсы, и новые активы возникают из добровольных обменов и добровольных действий индивидов. Говорить о процессе распределения, или о распределении долей, в такой ситуации не более оправданно, чем говорить о распределении брачных партнеров в обществе, в котором люди сами выбирают, на ком жениться и за кого выйти замуж. Общий результат является итогом множества индивидуальных решений, которые уполномочены принимать разные люди, участвующие в процессе. Конечно, некоторые случаи употребления термина «распределение» не предполагают предшествующего распределительного действия, которое оценивается в соответствии с неким критерием (например, в случае термина «вероятностное распределение»); тем не менее, несмотря на название этой главы, было бы лучше всего использовать такую терминологию, которая явным образом нейтральна. Мы будем говорить об имуществе людей; принцип справедливости в имущественных отношениях описывает (частично), что справедливость говорит нам об имуществе (требует в отношении имущества). Сначала я изложу то, что я считаю правильной точкой зрения на справедливость в имущественных отношениях, а потом займусь рассмотрением других точек зрения¹.

Раздел I

Теория справедливости, основанная на титулах собственности^

Тема справедливости в имущественных отношениях состоит из трех главных разделов. Во-первых, это первичное приобретение во владение, присвоение того, что не принадлежало никому. Сюда относятся вопросы о том, каким образом ничьи вещи могут перейти во владение; процесс или процессы, посредством которых ничьи вещи могут перейти во владение; вещи, которые могут стать имуществом в результате этих процессов; масштаб того, что может перейти во владение в результате конкретного процесса. Сложный принцип, регулирующий эти вопросы, который пока что здесь не формулируется, мы будем называть принципом справедливости присвоения [principle of justice in acquisition]. Второй

¹ Читатель, забежавший вперед и обнаруживший, что вторая часть этой главы посвящена обсуждению теории Ролза, может ошибочно решить, что все замечания и аргументы в первой части, направленные против альтернативных теорий справедливости, так или иначе представляют собой или предвосхищают критику теории Ролза. Это не так; есть и другие теории, также заслуживающие критики.

^ В данном переводе словосочетанием «теория, основанная на титулах собственности», переводится английский термин «entitlement theory». Смысл того термина разъясняется в дальнейшем. — Прим. науч. ред.

раздел касается перехода имущества от одного индивида к другому. Посредством каких процессов человек может передать имущество другому? Как может один человек получить во владение нечто, чем владеет другой? Этот раздел содержит общие описания добровольного обмена и дарения и, с другой стороны, мошенничества, а также указания на специфические правила поведения, принятые в данном обществе. Сложный принцип, касающийся этих вопросов (оставляя незаполненным место, отведенное для конкретных правил поведения), мы будем называть принципом справедливости перехода [principle of justice in transfer]. (Мы также будем предполагать, что сюда же относятся принципы, которые определяют, как человек может избавиться от имущества, переведя его в статус «ничьей вещи».)

Если бы мир был совершенно справедлив, то тема справедливости в имущественных отношениях совершенно исчерпывалась бы следующим индуктивным определением.

1. Лицо, которое приобретает имущество в соответствии с принципом справедливости присвоения, имеет титул собственности на это имущество.

2. Лицо, которое приобретает имущество в соответствии с принципом справедливости перехода у кого-то, кто имеет титул собственности на это имущество, также получает титул собственности на это имущество.

3. Никто не может получить титул собственности на имущество иначе как в результате (неоднократного) применения пунктов 1 и 2.

В полном виде принцип распределительной справедливости утверждал бы просто, что распределение справедливо, если каждый обладает титулом собственности на имущество, которое он имеет в соответствии с этим распределением.

Распределение справедливо, если оно правомерным способом происходит из другого справедливого распределения. Правомерные способы перехода от одного распределения к другому установлены принципом справедливости перехода. Первый законный «переход» определен принципом справедливости присвоения*. Все, что возникает из справедливой ситуации в результате справедливых действий, само по себе справедливо. Способы обмена, установленные

* Принцип справедливости присвоения также может быть применен как часть перехода от одного распределения к другому. Вы можете найти ничью вещь и присвоить ее. Когда я для простоты говорю о переходе путем передачи, следует понимать, что это относится также и к присвоению.

принципом справедливости перехода, обеспечивают сохранение справедливости. Подобно тому, как корректные правила вывода сохраняют истинность, и любое заключение, выведенное на основе повторяющегося применения таких правил к истинным посылкам, само по себе истинно, так и способы перехода от одной ситуации к другой, установленные принципом справедливости перехода, обеспечивают сохранение справедливости, и любая ситуация, реально возникшая из справедливой ситуации вследствие последо -вательности переходов в соответствии с этим принципом, сама по себе является справедливой. Аналогия между преобразованиями, сохраняющими справедливость, и преобразованиями, сохраняющими истинность, имеет и сильные и слабые стороны, но является поучительной и в том и в другом случае. Чтобы показать истинность заключения, достаточно показать, что оно могло быть получено из истинных посылок способом, сохраняющим истинность. Для доказательства, что ситуация является справедливой, недостаточно показать, что она могла бы быть получена из справедливой ситуации способом, сохраняющим справедливость. То, что жертвы вора могли бы сделать ему подарки, не дает вору титула собственности на украденное. Справедливость в имущественных отношениях обусловлена исторически; она зависит от того, что конкретно произошло. Мы вернемся к этому ниже.

Не все реальные ситуации возникают в соответствии с двумя принципами справедливости владения имуществом: принципом справедливости присвоения и принципом справедливости перехода. Некоторые люди крадут у других, обманывают их, порабощают их, отбирая произведенное ими и препятствуя им жить свободно, или насильственно не допускают их к конкуренции в обмене. Ничто из этого не является допустимым способом перехода от одной ситуации к другой. Некоторые люди приобретают имущество такими способами, которые не санкционированы принципом справедливости присвоения. Существование несправедливости в прошлом (прежних нарушений первых двух принципов справедливости владения имуществом) заставляет обратиться к третьему главному разделу темы справедливости: исправлению несправедливости во владении имуществом. Если несправедливость, совершенная в прошлом, разными путями, одни из которых можно установить, а другие — нет, сформировала нынешнюю ситуацию с имуществом, что надо (и надо ли вообще что-то) делать для исправления этих несправедливостей? Каковы обязательства тех, кто совершил несправедливость, перед теми, чье положение хуже, чем оно было бы, если бы несправедливость не совершилась? Или хуже, чем оно было бы, если бы компенсация была выплачена немедленно? Как меняется и меняется ли ситуация, если выигравшие и пострадавшие от несправедливости — это не прямые участники самого акта несправедливости, а, например, их потомки? Совершена ли несправедливость по отношению к тому, чье владение имуществом было основано на неисправленной несправедливости? Насколько далеко в прошлое следует заходить, чтобы исправить историческую несправедливость? Что имеют право сделать жертвы несправедливости, чтобы исправить несправедливость, включая те многочисленные несправедливости, которые причинили им лица, действовавшие через посредство их правительства? Мне неизвестны тщательные или теоретически проработанные исследования этих вопросов². В порядке крайней идеализации действительности представим себе, что теоретическое исследование сформулирует некий принцип исправления несправедливости. Этот принцип использует историческую информацию о прежних ситуациях и совершенных в этих ситуациях несправедливостях (определяемых в соответствии с первыми двумя принципами справедливости и правами, запрещающими внешнее вмешательство), а также информацию о реальном ходе событий, последовавших в результате этих несправедливостей вплоть до настоящего времени, и на основе всего этого получает описание (или описания) имущественных отношений в обществе. Предположительно принцип исправления несправедливости будет использовать наиболее точные оценки гипотетической информации о том, что произошло бы (или вероятностное распределение того, что могло бы произойти, с использованием математических ожиданий), если бы несправедливость не была совершена. Если окажется, что реальные имущественные отношения не совпадут ни с одним из описаний, полученных на основе принципа, то должно быть реализовано одно из полученных описаний*.

Общие контуры теории справедливости владения имуществом состоят в том, что человек владеет имуществом по справедливости, если он получил титул на это имущество в соответствии с принципами справедливости присвоения и перехода или принципом

² См., однако, полезную книгу: Boris Bittker, The Case for Black Reparations (New York: Random House, 1973).

* Если принцип исправления нарушений двух первых принципов даст более одного описания имущественных отношений, будет необходимо сделать выбор, какое из описаний подлежит реализации. Пожалуй, соображения распределительной справедливости и равенства, против которых я выступаю, играют законную роль в этом второстепенном решении. Аналогично для таких соображений может найтись место при выборе того, какие из требований, произвольных во всех остальных отношениях, должны войти в закон, когда таких требований нельзя избежать, потому что другие соображения не позволяют точно определить критерии, а выбрать какой-то критерий необходимо.

исправления несправедливости (устанавливаемой в соответствии с двумя первыми принципами). Если каждое лицо владеет имуществом справедливо, то и суммарное множество отношений владения (т.е. распределение имущества) является справедливым. Чтобы превратить эти общие контуры в конкретную теорию, нам нужно было бы описать детали каждого из трех принципов справедливости владения: принципа присвоения «ничейного» имущества, принципа перехода имущества от одного лица к другому и принципа исправления нарушения первых двух принципов. Я не буду пытаться выполнить эту задачу здесь. (Предложенный Локком принцип справедливости присвоения обсуждается ниже.)