А) Понятие, виды и защита

От права, как возможности защиты, - права, представляющего собой в этом смысле только потенциальную силу - следует отличать отправление права, т. е. фактическое пользование им и осуществление его путем обращения к судебной защите.

Предметом такого отправления права служат как фактические, так и юридические действия. Например, лицо, отдающее в наймы, отправляет свое право, когда оно получает или взыскивает с нанимателя наемную плату или извещает его в установленной форме о невозобновлении найма на следующий срок. Равно и арендатор отправляет свое право, пользуясь плодами арендованного имения и защищаясь на суде от нападения на это пользование. То же делает и член какого-нибудь товарищества, напр., акционерного, когда он подает голос на собраниях членов этого товарищества или получает следующий ему дивиденд.

Отправлением права достигается его цель; поэтому оно и представляется важнейшей, наиболее жизненной и практической стороной права. Временно оно может быть задержано: напр., отправление сельского сервитута задерживается наводнением земельного участка, на котором этот сервитут тяготеет; право патроната (назначение священника), прикрепленное к известному земельному владению, прерывается переходом этого владения в руки лица нехристианского вероисповедания, и т. д. Но продолжительное отсутствие отправления прекращает самое право именно потому, что отправление составляет для него существенный момент. Это обстоятельство может прекрасно иллюстрировать то положение, что и гражданские права служат средством не только удовлетворения индивидуальных потребностей, но и разрешения социальных задач.

Если отделение права от его отправления вообще возможно, то оно происходит только в форме временного разъединения того и другого как по воле управомоченного лица, так и помимо его воли - в случаях, предписываемых законом. Раз состояние права без отправления продолжается слишком долго, оно убивает право (погашающая давность), тогда как продолжительное отправление многих видов права превращается само в право (приобретающая давность). Таким образом, на важности для права его отправления основано, как мы увидим это впоследствии, все учение о давности. Точно так же и уступка на продолжительное время отправления права может быть равносильна потере его: если правом пользуется постоянно не то лицо, которому оно принадлежит, - иными словами, если оно производит свои последствия только для другого лица, это уже не право для того, кто передает постоянное пользование им другому; оно теряет для первого всякое значение и обращается в пустой звук. На этом основании римское право (в современном французском праве есть параллельное постановление) определяло столетний предел продолжительности узуфрукта, или пользования, уступленного городу, так как в случае более продолжительного срока пользования город получал бы не узуфрукт, а собственность. Этому не противоречит предоставление одним лицом другому пользования на вечные времена в известных из римского права формах emphyteusis'а и superficies'а, так как собственник сохраняет в этих случаях пользование своим правом в образе canon'а, или оброка, уплачиваемого лицом, в пользу которого устанавливается наследственный emphyteusis или superficies. Римские формы продолжительного отправления права при cessio, или уступке обязательств, и bonorum possessio, как особой формы наследования, были, в сущности, способами обхода древнего цивильного права и представляли собой в действительности не отправление права, а самое право.

Отправление права предоставлено, по общему правилу, усмотрению того, кому принадлежит самое право, и есть поэтому только право, а не обязанность. Воздержание от него может быть убыточно как для управомоченного субъекта, так и для третьих лиц. Первый может утратить право иска и потерпеть другие невыгодные последствия устранения себя от пользования своим правом, но эти последствия не носят характера наказания, так как воздержание от отправления права не есть недозволенное действие. Третьи лица могут быть так же заинтересованы в отправлении управомоченным лицом его права, но для осуществления этого интереса им не предоставлено никакого иска. Например, если я не отправляю принадлежащего мне на данное имение права предпочтительной покупки, то ущерб может быть нанесен и моему кредитору, ничем, однако, не защищенному от этого ущерба. Равным образом, кредитору не дают права требовать от своего должника вступления в открывшееся для него наследство, если бы от этого зависело даже удовлетворение вполне законных претензий первого. Только в исключительных случаях, а именно при конкурсе над должником, кредиторам предоставлено требовать от него принятия наследства, и некоторые юристы предлагают теперь de lege ferenda расширить и обобщить область этих исключительных случаев*(279). Поэтому из принципа свободного отправления гражданских прав не следует выводить неограниченности права на это отправление. Независимо от запрещения "шиканы", или злостного отправления права, о котором речь будет ниже, мы постоянно встречаемся с отношениями, в которых отправление права ограничивается в интересах нравственности и общей пользы. Так, напр., ограничивается дееспособность расточителей учреждением над ними опеки; ограничивается отправление предиальных сервитутов требованием civiliter exercere, т. е. добропорядочного отправления, соединенного с возможной пощадой чужой собственности; ограничивается состав имущества, идущего на удовлетворение кредиторов, обязанных оставить часть этого имущества должнику для удовлетворения его насущных потребностей, и т. д.

В большинстве случаев отправление права выражается в известных действиях управомоченного лица, и на обобщении этого наблюдения основано отчасти разобранное выше определение субъективного права как "правомочия к действию". Но неправильность этого обобщения доказывается уже тем, что существуют права, пользование которыми условлено не активными действиями управомоченного, а только пассивным признанием этого пользования со стороны третьих лиц, обязанных не нарушать его. Таковы, напр., права личности, большинство вещных прав и вообще все так назыв. "абсолютные права", о которых мы будем говорить после и которыми если не исключаются, то, во всяком случае, и не предполагаются проявления воли управомоченного лица. Отправление других прав выражается активным осуществлением их содержания во внешнем мире, и это отправление различается:

Во-первых, по различию прав. Оно может быть или моментальное - прекращающее собой в то же время и бытие права, как мы видим это, напр., при залоге, отправление которого состоит в продаже заложенной вещи, прекращающей залоговое право, - или продолжающееся, длительное, когда отправление права не прекращает его бытия и состоит не в единичном акте, а в целом ряде воздействий управомоченного на предмет его права; сюда принадлежат - собственность, сервитуты и другие права, которым соответствует длящееся состояние отправления. При обязательственных правах возможны оба случая: моментальное отправление права мы находим при замене, продаже; длительное - при найме, товариществе и т. п.

Во-вторых, отличают отправление права по различию его форм. Управомоченное лицо может отправлять свое право или непосредственно, или опосредованно, передавая реальное отправление его другому. Эта передача может быть, в свою очередь, безвозмездная и возмездная: в первом случае отправление права как бы идеализируется и заключается в сознании довольства, возбуждаемого актом дарения; в последнем - тот, кто передает отправление своего права другому за известное вознаграждение, отправляет его только экономически, в смысле пользования его результатом, тогда как реальное пользование самим предметом права будет принадлежать другому.

Под точкой зрения посредственного отправления права можно рассматривать и отправление его через представительство, в силу которого действия одного лица (представителя), совершаемые от имени и за счет другого (представляемого), производят свои юридические последствия для лица представляемого, а не для представителя. Такое отправление права одним лицом для другого исключается только при строго личных правах, слишком тесно связанных с личностью каждого данного управомоченного субъекта, для того, чтобы в этих случаях можно было допустить отделение права от его отправления. Сюда относятся, напр., права личности, семейные права, право на завещательные распоряжения, право голоса на общих собраниях различных ассоциаций и т. д. Напротив, в других случаях, составляющих общее правило - особенно в отношениях имущественного права, - отправление права как уступкой его в другие руки, так и по представительству не встречает затруднений и допускается всеми современными законодательствами.

В-третьих, отправление права различают и по способу пользования его предметом. Управомоченное лицо может по усмотрению пользоваться своим правом в смысле или потребления вещи (consumere), куда подойдет и распоряжение ею, или пользования этой вещью для личного употребления (uti) или извлечения ее плодов (frui). Но не при всех правах можно иметь выбор между тем и другим способом пользования: напр., в отношении к некоторым правам, каковы семейные или личные, право распоряжения или отчуждения может быть воспрещено; в других случаях известные границы могут быть поставлены употреблению вещи или извлечению ее плодов как законом, так и договорными соглашениями (с этими ограничениями мы ознакомимся в специальной части курса). Соединение всех сейчас указанных способов отправления права мы находим в лице совершеннолетнего собственника, хотя и ему во многих случаях, требующих соображения интересов других лиц, может быть воспрещено отчуждение права, а пользование его предметом - ограничено, как это имеет место, напр., в отношении к недвижимому имуществу, составляющему приданое, семейный фидеикомисс и т. д. Возмездное предоставление другому лицу первой из указанных форм отправления права, состоящей в потреблении вещи (consumere), называется продажей; такая же возмездная передача второй формы, состоящей в личном пользовании вещью (uti), есть наем, а возмездная передача третьей формы отправления, характеризуемой как извлечение плодов (fruit), носит имя аренды. Безвозмездная уступка первой формы отправления права называется дарением, второй и третьей - ссудой, беспроцентным займом и именами других сделок, характеризуемых оказанием безвозмездных услуг (precarium, mandatum, negotiorum gestio и т. д.). Все эти сделки представляют собой те же дарственные акты, отличные от дарения, в смысле передачи собственности только качеством передаваемого права и временем, на которое оно передается: в первом случае передается собственность, во всех других - одно пользование, и продолжительность права не ограничена там никаким сроком, здесь же она ограничена определенным промежутком времени.

Переходя теперь к защите отправления гражданских прав, мы должны сказать, что она, как и защита права вообще, представлена в настоящее время более всего судебной защитой, осуществляемой в формах гражданского процесса. Но независимо от судебной защиты мы встречаемся и в современном праве со многими формами самоуправства как "самозащитой" отправления прав, и с охранительными функциями одного факта существования объективного правопорядка в отношении к беспрепятственному отправлению признанных им прав. И понятно, что влияние этого факта тем значительнее, чем более развито в данном обществе чувство права и законности. Кроме того, отправление каждым своего права обеспечивается мерами, которые предупреждают его нарушение и исходят либо от заинтересованных лиц, либо от содействующих им в этом деле органов государственной власти. Это - область так назыв. превентивной, или предупредительной, юстиции, куда входят не касающаяся нас деятельность судебной полиции, охранение наследства, опека, предупредительный арест личности или имущества недобросовестного должника и, наконец, меры обеспечения, принимаемые самими заинтересованными лицами на случай оспаривания их права или неисполнения соответствующих ему обязанностей. Сюда принадлежат так назыв. cautiones, подготовляющие иски на случай нарушения обеспечиваемого ими права (напр., cautio damni infecti), подобные же меры обеспечения доказательств того или другого права при посредстве органов публичной власти, напр., нотариусов, учреждений, заведующих правами состояния, ведением ипотечных книг и т. д., равно как и преследующие ту же цель обеспечения иска или его доказательств договоры "признания", поручительства, залога.

Но всей предупредительной деятельностью государства и частных лиц не устраняется нарушение отправления права, вместе с которым мы вступаем в область так называемой репрессивной юстиции. Отправление права тем более нуждается в этой юстиции, что, давая праву его настоящую цену, оно делает его в то же время доступным для всевозможных нарушений. Поэтому репрессивная защита и имеет наибольшее значение для отправления права, служа, отчасти, отражению его нарушения и, отчасти, восстановлению соответствующего данному праву состояния. В последнем случае она идет на принудительное исполнение, если нарушение права состоит в неисполнении того, что должно быть исполнено, или на устранение произведенного правонарушением изменения в существующем порядке юридических отношений. При невозможности или признании нецелесообразным как принудительного исполнения, так и устранения произведенного уже изменения в состоянии того или другого права - наступает обязанность возмещения убытков.

Важнейшая форма, в которой происходит защита нарушенного отправления права, есть форма иска, представляющего собой прежде всего процессуальное действие, которым открывается осуществление права перед судом (иск в формальном смысле), и, затем, самое право на это процессуальное действие (иск в материальном смысле). Это право предоставлено теперь, в устанавливаемых гражданским процессом условиях, всем и каждому. Оно есть право на государственную защиту и в этом смысле субъективное публичное право каждого индивида против государства. Но это право служит вместе с тем средством осуществления и отправления гражданских субъективных прав в отношении к третьим лицам. Поэтому его можно считать и публицистическим придатком к гражданскому праву. Та и другая сторона иска образуют собой одно целое, юридические черты которого определяются свойствами "главной вещи", т. е. субъективного гражданского права, тогда как публицистическая сторона играет в нем роль несамостоятельной "составной части". Правда, и гражданское право может существовать без иска, но только с ним оно достигает своего завершения, полноты обеспеченности и делается настоящим субъективным правом.

Мы не будем останавливаться на подробностях учения об иске, его основаниях, видах и т. д., так как все это относится к процессуальному праву. Укажем вскользь только на важное различие между так называемым петиторным и посессорным, или владельческим, иском. Первый основан на самом бытии права и предполагает в лице истца доказательство оснований его права. Второй опирается только на настоящее состояние отправления права и отрешен с самого начала от доказательства оснований права; истец ссылается не на право, а на одну лишь фактичность или видимость его, иначе - состояние, соответствующее realiter праву. С основаниями и строением того и другого иска мы познакомимся в учениях о владении и собственности, а теперь перейдем к вопросу о действии отправления права на третьих лиц.