Глава II . Альтернативное (негосударственное) урегулирование конфликтов

Как уже отмечалось, Россия в своем развитии в отдельных сферах взаимоотношений опирается на опыт развитых стран. Опыт урегулирования конфликтов в различных сферах деятельности и человеческих взаимоотношений без использования государственных органов власти перенимается и внедряется в российскую нормативно-правовую систему уже много лет.

Исходя из этого, можно говорить о существовании в России системы альтернативного разрешения споров и конфликтов (далее – АРСК).

В мировой практике существует достаточно большое количество разновидностей АРСК, среди которых необходимо выделить следующие процедуры:

- экспертное определение (заключение) (expert determination),

- переговоры (negotiation),

- переговоры с участием посредника (facilitated negotiation или facilitation),

- примирение (conciliation),

- посредничество (mediation),

- арбитраж (третейское разбирательство),

- посредничество-арбитраж (med-arb),

- независимое разрешение (adjudication),

- мини-процесс (mini-trial),

- установление обстоятельств (fact finding),

- комиссии по рассмотрению споров (dispute review boards),

- частный суд (private judging),

- предварительная независимая оценка (early neutral evaluation),

- «суд со множеством дверей» (multi-door courthouse),

- досудебное совещание по урегулированию спора (settlement conference),

- упрощенный суд присяжных (summary jury trial) и др.

Комплексное исследование систем альтернативного разрешения споров и конфликтов не представляется возможным без осуществления подробного анализа качества нормативно-правовой базы. В первую очередь следует обратить внимание на положения ст. 2 Федерального закона РФ «О третейских судах в Российской Федерации», содержащей развернутую классификация третейских судов по видам:

1) Постоянно действующий третейский суд. Это суд, организованный при какой-либо организации, например, при Торгово-промышленной плате России. Отметим, что существуют третейские при торгово-промышленных палатах всех субъектов РФ. Третейские суды могут создаваться как при коммерческих, так и некоммерческих организациях. Данные суды руководствуются в своей практике правилами (уставами, положениями, регламентами третейского разбирательства), утвержденными организацией, при которых они созданы. Следует различать:

- третейский суд, рассматривающий споры подведомственные арбитражным судам в соответствии со ст.. 27, 28 АПК РФ. Это суды, в правилах которых, указано, что они рассматривают споры только между хозяйствующими субъектами или только те споры, которые могут при отсутствии третейской оговорки относились бы к компетенции арбитражного суда;

- третейский суд, рассматривающий споры подведомственные судам общей юрисдикции в соответствии со ст. 22 ГПК РФ;

- смешанные виды третейских судов.

2) Третейский суд, образованный сторонами для решения конкретного спора (суд ad - hoc ). Деятельность такого суда целесообразно рассмотреть на следующем примере. Возникает спор между двумя организациями по поводу величины убытков в результате того, что одна из них не выполнила условия договора поставки. В результате переговоров субъекты так и не пришли к единому решению по данному вопросу. Партнерские отношения организациям необходимо сохранить. В этой связи обращение в суд также не является целесообразным. Но и разрешить спор самостоятельно без участия третьих лиц невозможно. Каждая из сторон приводит свои доводы и считает их наиболее обоснованными и единственно верными. Как показывает практика, наиболее целесообразным в данном случае является создание третейского суда для решения конкретного спора по убыткам. Стороны заключают третейское соглашение. При этом каждая из них в качестве судей выдвигает кандидатуры лиц, которые наиболее объективно и квалифицированно смогут дать оценку приводимым доказательствам и вынести обоснованное решение. Выбранные таким образом двое судей согласовывают кандидатуру председательствующего судьи (с учетом образования, опыта работы и его компетентности), которому они доверяют. Далее стороны определяются с местом рассмотрения дела и составляют соглашение о правилах проведения разбирательства. Результат разбирательства оформляются решением, которое вместе с другими материалами дела через один месяц передается на хранение в арбитражный суд по месту рассмотрения спора. Это одна из типичный возможностей эффективной деятельности суда «ad-hoc».

Детально исследовав специализацию третейских судов, возможно выделить:

- международные арбитражные суды – это постоянно действующие третейские суды, которые специализируются на спорах из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, на спорах предприятий с иностранными инвестициями и международных организаций, созданных на территории РФ, а также на спорах с другими субъектами права (ст. 1 Закона РФ от 07.07.1993г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»). Примерами таких судов являются Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, Международный арбитражный суд (Третейский суд) при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан, Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате, Австралийский центр международного коммерческого арбитража и т.п.;

- морские арбитражные комиссии – это вид третейских судов, которые разрешают споры, вытекающие из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих в сфере торгового мореплавания, а также споры, возникающие в связи с плаванием морских судов и судов внутреннего плавания по международным рекам (часть 2 Приложения II к Закону РФ от 07.07.1993г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»). В качестве примера такого суда отметим Морскую арбитражную комиссию при Торгово-промышленной палате РФ. Всего же в мире существуют 25 морских арбитражей;

- спортивный арбитраж – это третейский суд, рассматривающий споры, возникающие в сфере физической культуры и спорта. К компетенции Спортивного Арбитража отнесено разрешение споров с участием юридических и физических лиц, включая иностранных граждан. В качестве примеров данных судов следует указать: Спортивный Арбитраж при ТПП РФ, Международный спортивный арбитражный суд (Court of Arbitration for Sport, CAS), Международный арбитражный совет (International Council of Arbitration for Sport, ICAS) в Швейцарии при Международном олимпийском комитете, Национальный спортивный центр по разрешению споров в Австралии (National Sport Dispute Center), Бельгийская арбитражная комиссия по спорту (Comission Belge d’arbit­rage pour le sport) и т.д.;

- трудовой арбитраж – это временно действующий орган по рассмотрению коллективного трудового спора, который создается в случае, если стороны этого спора заключили соглашение в письменной форме об обязательном выполнении его решений. Трудовой арбитраж создается сторонами коллективного трудового спора и соответствующим государственным органом по урегулированию коллективных трудовых споров в срок не позднее трех рабочих дней со дня окончания рассмотрения коллективного трудового спора примирительной комиссией или посредником. Создание трудового арбитража, его состав, регламент, полномочия оформляются соответствующим решением работодателя, представителя работников и государственного органа по урегулированию коллективных трудовых споров (ст. 404 Трудового кодекса РФ). Так, ч. 1 и 2 ст. 413 Трудового кодекса РФ предусматривают процедуру обязательного создание трудового арбитража (например, в случае невозможности проведения забастовки).

Необходимо отметить, что предполагается добровольное немедленное исполнение решения Третейского суда, существует возможность его принудительной реализации. Например, в случае отказа одной из сторон добровольно исполнять судебное решение, другая сторона вправе обратиться с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда в Арбитражный суд или суд общей юрисдикции (в зависимости от подсудности). Выданный государственным судом исполнительный лист обычным порядком можно передать в Службу судебных приставов-исполнителей, которые обязаны произвести принудительное исполнение указанного решения третейского суда.

Несмотря на столь обширную классификацию третейских судов и сферы их функционирования, действующее законодательство не содержит четко сформулированного понятия Третейского суда. Подобное положение дел крайне неблагоприятно сказывается на правоприменительной практике, снижая эффективность деятельности данных судов.

Следующей укрупненной группой АРСК являются примирительные процедуры,. Они включают все формы переговоров, примирение (conciliation), посредничество (mediation), независимое разрешение (adjudication) и мини-процесс (mini-trial). Данные процедуры невозможны без участия независимого лица – медиатора, являющегося неким гарантом партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, а также гармонизации социальных отношений. При этом, Федеральный закон РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» содержит описание процедуры медиации, как способа урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Данный документ весьма подробно раскрывает порядок регулирования отношений, связанных с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.

Особое внимание следует обратить на законодательное регулирование примирительных процедур. Возможности осуществления таковых прямо предусмотрены Арбитражно-процессуальным кодексом РФ (ст. 190), Уголовным кодексом РФ (ст. 76) и Трудовым кодексом РФ (ст. 401, 402, 403, 405, 406). При этом, если положения последнего не вызывают затруднений в практике применения, то содержание норм Арбитражно-процессуального кодекса РФ и Уголовного кодекса РФ нуждается в совершенствовании.

Особый интерес представляет конструкция ст. 76 УК РФ («Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим»). Указанная норма предусматривает возможность освобождения от уголовной ответственности лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред. Норма имеет рекомендательный характер для правоприменителя. Окончательное решение вопроса о прекращении уголовного преследования по ст. 76 УК РФ принимает суд, следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора. При этом, подобное решение об освобождении от ответственности является весьма субъективным и зависит от усмотрения правоприменителя, не учитывая волеизъявление сторон поскольку даже в случае, если виновный выполнил всю совокупность условий, прекращения уголовного преследования может не последовать. В этой связи, по нашему мнению, ст. 76 УК РФ необходимо придать обязательный для правоприменителя характер, изложив ее в следующей редакции: «…Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред…». Подобные меры позволят констатировать установление дополнительных гарантий против принятия работниками правоохранительных органов необоснованных решений.

Положения Арбитражно-процессуального кодекса РФ в дополнении нормой, предусматривающей возможность применения смешанных процедур таких, медиация-арбитраж или мед-арб (в сочетании с обратной процедурой арб-мед). Напомним, что данная практика успешно реализуется в сфере трудового регулирования споров.

Процесс начинается как посредничество, а при невозможности разрешения спора путем посредничества спор передается на рассмотрение в арбитраж (третейский суд). При такой процедуре лицо, выступающее посредником, затем действует в качестве арбитра (судьи). В данном случае исключается необходимость заслушивания арбитром (судьей) объяснений сторон и исследования доказательств, уже изученных на стадии посредничества. Благодаря такой процедуре стороны будут принимать все разумные усилия для разрешения спора еще на стадии посредничества. В ином случае спор будет незамедлительно разрешен арбитром (третейским судьей). Кроме того, это позволит минимизировать риск отказа от исполнения решения проигравшей стороной.

Как уже говорилось, направление «медиация» является одним из распространенных форм негосударственного урегулирования конфликта.

Об особенностях медиации расскажем в следующем параграфе.

II. 1. Медиация как способ разрешения конфликтных ситуаций_

В различных нормативных документах, научной литературе используются термины «медиация». В упрощенном понимании, медиация – это посредничество в урегулировании конфликта (без участия государственных органов судебной власти).

Как уже отмечалось, существует множество форм АРСК. В медиации также имеются некоторые разновидности форм примирения. Восстановительные      программы  – формы     организации восстановительного процесса, такие как восстановительная медиация, программа по заглаживанию вреда, круг сообщества, школьная восстановительная конференция, семейный совет (семейная конференция) и другие.

Рассмотрим основные восстановительные программы.

Восстановительная         медиация     («программа    примирения»,    «программа   по заглаживанию    вреда») – программа, при реализации которой конфликтующие (или обидчик и жертва) встречаются для переговоров, а ведущий создает условия для взаимопонимания всех участников и достижения договоренности о приемлемых для них вариантах разрешения проблемы (при необходимости – о заглаживании причиненного вреда).

Круг сообщества – программа, направленная на работу с групповыми конфликтами, ситуациями изгоев, межэтническими конфликтами, для поддержки пострадавших и пр. Круг помогает участникам  восстановить  смыслы и цели того, что их волнует, с учетом культурных и ценностных ориентиров.   Важнейшей    особенностью   кругов является привлечение   к обсуждению   проблемы  заинтересованных людей, что обеспечивает их активное участие в принятии решения и разделении ответственности за его выполнение, а также способствует поддержке позитивных изменений в сообществе.

Семейная восстановительная встреча (семейная конференция) – программа, способствующая активизации ресурса семьи для выработки членами расширенной семьи собственного плана по выходу из трудной жизненной ситуации (или социально опасного положения) для обеспечения безопасности и благополучия несовершеннолетних членов семьи. Вероятность выполнения семьей собственного плана значительно выше, чем планов, разработанных специалистами.

Профилактические восстановительные программы – программы по ситуациям, имеющим риск развития (эскалации) конфликта или совершения правонарушения, в рамках которой участники берут на себя ответственность за их предотвращение и/или улучшение отношений. В ходе программы реализуются принципы восстановительного правосудия (восстановительной медиации – в соответствии со стандартами восстановительной медиации).

Основой восстановительной медиации является концепция восстановительного правосудия, которая разрабатывается и реализуется в форме различных практик во многих странах мира. Восстановительное правосудие - это новый подход к тому, как обществу необходимо реагировать на преступление, и практика, построенная в соответствии с этим подходом. 

Идея восстановительного правосудия состоит в том, что всякое преступление должно повлечь обязательства правонарушителя по заглаживанию вреда, нанесенного жертве. Государство и социальное окружение жертвы и правонарушителя должны создавать для этого необходимые условия. Восстановительный подход предполагает вовлечение и активное участие жертвы и обидчика (а также всех затронутых преступлением людей) в работу по решению возникших в результате преступления проблем с помощью беспристрастной третьей стороны – медиатора. Такие программы проводятся только при условии добровольного согласия сторон.

Восстановительный подход противостоит подходу, ориентированному на наказание.

Значение идеи и практики восстановительного правосудия шире, чем реагирование на преступление. Восстановительное правосудие (точнее, восстановительный подход) кроме криминальных ситуаций может применяться в системе общего, профессионального и дополнительного образования, системе социальной защиты, МВД, судебной системе и семейно-бытовой сфере для преодоления негативных последствий конфликтов.

В России проблематикой медиации, организации внедрения медиации занимаются общественные организации, научные и образовательные учреждения, подобные начинания находят поддержку органов власти на различных уровнях.

В нашей стране исследования по восстановительной медиации опираются на имеющиеся международные и зарубежные документы: Декларация Генеральной Ассамблеи ООН 2002/12 «Об основных принципах использования программ восстановительного правосудия в уголовных делах», «Рекомендация № R (99) 19 Комитета Министров Совета Европы государствам – членам Совета Европы, посвященная медиации в уголовных делах» (принята Комитетом Министров 15 сентября 1999 года на 679-й встрече представителей Комитета), «Рекомендуемые стандарты к программам медиации ровесников, реализуемым в рамках средне образовательных учебных заведений», разработанные Ассоциацией по разрешению конфликтов США, «Национальные стандарты для связанных с судом программ медиации» Центра по разрешению споров и Института судебной администрации, а также другие стандарты медиации.

В России уже много лет успешно функционирует Всероссийская Ассоциация восстановительной медиации. 

Под медиацией обычно понимается процесс, в рамках которого участники с помощью беспристрастной третьей стороны (медиатора) разрешают конфликт. 

Восстановительная медиация – это процесс, в котором медиатор создает условия для восстановления способности людей понимать друг друга и договариваться о приемлемых для них вариантах разрешения проблем (при необходимости - о заглаживании причиненного вреда), возникших в результате конфликтных или криминальных ситуаций.

В ходе восстановительной медиации важно, чтобы стороны имели возможность освободиться от негативных состояний и обрести ресурс для совместного поиска выхода из ситуации. Восстановительная медиация включает предварительные встречи медиатора с каждой из сторон по отдельности и общую встречу сторон с участием медиатора. 

Основные принципы восстановительной медиации:

    - добровольность участия сторон

Стороны участвуют во встрече добровольно, принуждение в какой-либо форме сторон к участию недопустимо. Стороны вправе отказаться от участия в медиации как до ее начала, так и в ходе самой медиации. 

- информированность сторон 

Медиатор обязан предоставить сторонам всю необходимую информацию о сути медиации, ее процессе и возможных последствиях

 

   - нейтральность медиатора 

Медиатор в равной степени поддерживает стороны и их стремление в разрешении конфликта. Если медиатор чувствует, что не может сохранять нейтральность, он должен передать дело другому медиатору или прекратить медиацию. Медиатор не может принимать от какой-либо из сторон вознаграждения, которые могут вызвать подозрения в поддержке одной из сторон. 

- конфиденциальность процесса медиации

Медиация носит конфиденциальный характер. Медиатор или служба медиации обеспечивает конфиденциальность медиации и защиту от разглашения касающихся процесса медиации документов. 

Исключение составляет информация, связанная с возможной угрозой жизни либо возможности совершения преступления; при выявлении этой информации медиатор ставит участников в известность, что данная информация будет разглашена. 

Медиатор, передает информацию о результатах медиации в структуру, направившую дело на медиацию.  

Медиатор может вести записи и составлять отчеты для обсуждения в кругу медиаторов и кураторов служб примирения. При публикации имена участников должны быть изменены.  

- ответственность сторон и медиатора

Медиатор отвечает за безопасность участников на встрече, а также соблюдение принципов и стандартов. Ответственность за результат медиации несут стороны конфликта, участвующие в медиации. Медиатор не может советовать сторонам принять то или иное решение по существу конфликта. 

- заглаживание вреда обидчиком

В ситуации, где есть обидчик и жертва, ответственность обидчика состоит в заглаживании вреда, причиненного жертве.  

    - самостоятельность служб примирения 

Служба примирения самостоятельна в выборе форм деятельности и организации процесса медиации.

Основой восстановительной медиации является организация диалога между сторонами, который дает возможность сторонам лучше узнать и понять друг друга. Диалог способствует изменению отношений: от отношений конфронтации, предубеждений, подозрительности, агрессивности к позитивным взаимоотношениям. Медиатор помогает выразить и услышать точки зрения, мнения, чувства сторон, что формирует пространство взаимопонимания. 

Важнейшим результатом восстановительной медиации являются восстановительные действия (извинение, прощение, стремление искренне загладить причиненный вред), то есть такие действия, которые помогают исправить последствия конфликтной или криминальной ситуации

Не менее важным результатом медиации может быть соглашение или примирительный договор, передаваемый в орган, направивший случай на медиацию. Примирительный договор (соглашение) может учитываться данным органом при принятии решения о дальнейших действиях в отношении участников ситуации. 

Восстановительная медиация ориентирована на процесс коммуникации, она направлена, в первую очередь, на налаживание взаимопонимания, обретение способности к диалогу и способности решить ситуацию. Достижение соглашения становится естественным результатом такого процесса.

Программы восстановительной медиации могут осуществляться в службах примирения.

Службы примирения при исполнении своих функций должны быть независимыми и самостоятельными. Деятельность служб примирения должна получить официальный статус в рамках структур, в которых она создается.  

Медиаторы, руководители служб и кураторы должны пройти специальную подготовку.

Служба примирения использует разные программы: медиацию, круги сообществ, школьную конференцию, а также может разрабатывать свои оригинальные программы, основанные на принципах восстановительной медиации. 

Служба примирения ведет мониторинг и собирает статистику по поступившим  запросам и проведенным медиациям.

Службы примирения должны обладать достаточной самостоятельностью при исполнении своих функций. 

Необходимо стремиться к организации и развитию сообществ восстановительной медиации. 

Продвижение восстановительной медиации способствует расширению возможностей использования восстановительного способа реагирования на конфликтные и криминальные ситуации и тем самым содействует укреплению позитивных социальных связей в обществе.

Для продвижения процедур восстановительной медиации рекомендуется:

1. Распространять информацию о целях и задачах восстановительной медиации, положительных ее аспектах, процедурах и результатах среди всех заинтересованных лиц.

2. Развивать методическую и нормативно-правовую базу.

3. Организовать обучение ведущих и координаторов программ восстановительной медиации

Необходимо стремиться к внедрению восстановительной медиации в деятельность различных ведомств, в различные сферы общественной жизни.

Внедрение медиации в России в более широком спектре взаимодействия в обществе может привести к существенным позитивным результатам.

Развитие медиации, несомненно, будет иметь положительные социальные проекты, связанные со снижением социальной напряженности, профилактикой преступности, урегулирование конфликтов и т.д.

Экономическая составляющая (с точки зрения государства) также будет иметь положительные моменты, связанные с экономией денежных средств на осуществление судебных разбирательств, возможно (в случае примирения по уголовным делам) отказ от заключения под стражу (и дальнейшее отбывание наказания посредством лишения свободы) правонарушителя и т.д.