Сущность закладного права

В источниках римского права мы не встречаем точного определения понятия права залога. Это явление на первый взгляд представляется странным, при той важной роли, которую играет понятие залога в римском праве; но объяснение этого обстоятельства мы находим в том, что римские юристы, при определении отношений, возникавших из залога, имели всегда в виду залог предметов физических (соrроrales)*(76). Если прежде всего они обращали внимание на древнейший и первобытный род залога, состоявшего в передаче известной вещи, то это вполне соответствовало ходу развития римского права вообще, но нисколько не доказывает*(77), чтобы им чуждо было понятие обременения залогом известных прав, или что этот род залога был мало развить в римском праве. Решением этого вопроса занимался в особенности Марциан в своей монографии ad tbrmulam hypothecariam*(78). Развитие, одкако ж, закладного права сделалось задачей новейшего законодательства. Уже с древних времен не подлежало сомнению*(79), что право залога следует отнести к вещным правам (jura in re), от которых оно отличается только принадлежностным характером (accessorium), так как известно, что залогу, как одному из способов обеспечения требования, всегда предшествует обязательное отношение. Бюхель*(80) первый дал залогу название обязательного отношения (obligatio rei), этим только отличающегося от прочих, что здесь сам предмет, данный в залог, представляет должника. Мнение это разделяют знаменитейшие юристы, к которым могут быть причислены недавно скончавшийся Вангеров*(81), Синтенис*(82), Гушке*(83), Мюленбрух*(84), Варнкениг*(85), Арндс*(86), Гофман*(87), Бринц*(88) и Шейрл*(89). Противниками этого мнения являются: Росгирт*(90), Пухта*(91), Шмид*(92), Ланг*(93), Келлер*(94), Дернбург*(95), Виндшейд*(96), Бахофен*(97).

Однако вопрос этот остается неразрешенным до сих пор; он породил богатую литературу, в которой обнаруживается, с одной стороны, остроумие авторов, с другой - их обширные познания источников. Но ни одно мнение не пользуется авторитетом rei judicatae. Причина такого разногласия мнений и неопределенности выводов заключается в том, что ученые юристы не делали надлежащего различия между вещными и личными правами: они не определяли точно особенностей тех и других, не видели в Дигестах и Кодексе Юстиниана системы юридических отношений, снабженных иском (jus quod ad actiones pertinet). Для определения самого понятия закладного права, не бесполезно будет обратить внимание на различие, существующее между вещными и личными правами, которое даже такие писатели, как Пухта, Виндшейд, Вехтер*(98), представляют нам в общих чертах, указывая лишь на некоторые их особенности и признаки*(99). Для более полного уразумения дела, мы приведем некоторые из них.

а) Предмет вещного права составляет непосредственно вещь (res corporalis), отношение касается имущества; в силу же обязательства можно лишь требовать от должника известных действий (dare, facere, praestare)*(100). Ошибочно мнение Савиньи*(101), будто бы действия составляли сами по себе предмет требования.

b) Вещное право немедленно дает пользующемуся им известные преимущества и права относительно данной вещи, как jus disponendi vel alienandi, или только jus utendi, fruendi. Свойство вещного права состоит в том, что в нем содержится непосредственное господство над имуществом, так что хозяин простирает все действие на саму вещь. Обязательство же можно бы назвать, как это и делают источники, узлом, возникающим между кредитором и должником, соединяющим их и образующим между ними, вследствие того, известного рода зависимость*(102). Obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei*(103). Ho зависимость эта нисколько не ограничивает, как ошибочно утверждает Савиньи, личной свободы должника; напротив, он ею пользуется вполне, ибо зависимость должника от кредитора состоит лишь в том, что он обязан к известным действиям в пользу кредитора. Выше сказано, что в вещном праве лицо, которому оно предоставлено, само совершает известные действия и осуществляет свои права относительно вещи. Правда, что и в обязательстве кредитор может сам совершать некоторые действия. Так, напр., арендатор может пользоваться отданною в аренду вещью и получать с нее доходы; но в этом случае само пользование и получение доходов не составляет непосредственно прав его. Поэтому, когда землевладелец продает свою землю, то вместе с тем может прекратиться и право арендатора. Отсюда известна юридическая поговорка: Kauf bricht Miethe (наем разрушается покупкой*(104) Colberg. Вещное же право фруктуария не прекращается вследствие продажи вещи ее хозяином (ргоprietarius).

с) Вещное право имеет всегда предметом своим известный вид вещей (species), и потому, вследствие спецификации*(105), можно лишаться права собственности на данную вещь. В случае уничтожения вещи, теряется обыкновенно и право на оную, однако при известных обстоятельствах, в случаях culpae или morae, можно требовать вознаграждения. Если же обязательство состоит в выдаче (dare) известной вещи, то в этом случае может быть предметом не только species, но и genus*(106). В случае уничтожения вида вещей (species), не прекращается обязательное отношение.

d) Вещное право можно исполнять один только раз, как это ясно высказано в следующем фрагменте*(107). Actiones in personam ab actionibus in rem hoc differunt, quod quum eadem res ab eodem mihi debeatur, singulas obligationes singulae causae sequuntur, nec ulla earum altenus petitione vitiatur; at cum ago in rem non expressa causa, ex qua rem meam esse dico, omnes causae una petitione apprehenduntur. По отношению же к обязательствам, та же статья говорит: amplius, quam semel res mea deberi potest.

e) Лучшим средством исполнения вещных прав есть владение (possessio). При обязательных отношениях, и речи быть не может о владении*(108). В имуществе кредитора помещается ipsum jus obligationis*(109), в силу которого он может требовать от должника известных услуг, но того, что обязался исполнить должник, еще не имеет в своем имуществе: он надеется и верит, что должник исполнит принятое на себя обязательство.

f) Вещное право возникает иногда вследствие одного лишь непрерывного владения, вследствие давности, longi или longissimi temporis possessio vel capio. К обязательствам это нисколько не применяется*(110).

g) Вещное отношение существует до тех пор, пока существует сама вещь. Обязательства же, с минуты их возникновения, носят в себе, так сказать, начало смерти: они прекращаются в минуту исполнения услуг, а так как должник обязан исполнить эти услуги, то очевидно, что обязательство возникает лишь для того, чтобы затем прекратиться, когда наступит срок удовлетворения кредитора*(111). Воля сторон прежде всего определяет точнее обязательное отношение и проистекающие из него права. Uti lingua nuncupassit, ita jus esto*(112). Legem contractus dedit*(113).

h) Вещное право имеет преимущественно абсолютный характер, т. е. всякий должен уважать оное, и против всякого нарушителя его можно начать иск (contra quemcunque possidentem vel turbantem). Обязательство же есть относительное право*(114), т. е. возлагающее обязанность только на должника по отношению к его кредитору. Res inter alios gesta aliis nec prodest, nec nocet. Obligatio personam non egreditur. В исключительных только случаях, когда закон допускает так называемую actio in rem scripta, обязательство получает абсолютный характер*(115).

Исследовав, таким образом, различие формы и сущности вещных и обязательных прав, нетрудно ответить на вопрос: к какой категории следует отнести закладное право. По нашему мнению, из залога pignus возникает вещное право, а из ипотеки - обязательственное отношение*(116). Применяя вышеуказанные особенности к залогу, называемому pignus, следует заметить, что: а) он относится преимущественно к известным физическим предметам (corporales)*(117); b) залогоприниматель, получивший во владение вещь, имеет неограниченное право пользоваться ею*(118); с) залог pignus может быть только залогом точно определенным (expressa), a никогда привилегированным; d) он основывается прежде всего на владении*(119) вещью, из которого проистекают все его особенности*(120); и е) римские юристы причисляют pignus к вещным правам. In*(121) noxalibus actionibns eorum, qui bona fide absunt, jus non corrumpitur, sed reversis defendendi ex aequo et bono potestas datur, si domini sint, sive aliguid in ea re jus habeant, qualis est creditor*(122) et fructuarius. Eorum,*(123) qui bona fide absunt, in stipulatione damni infecti jus non corrumpitur, si reversis cavendi'ex bono et aequo potestas datur, sive domini sint, sive aliquod-in ea rejus habeant, qualis est creditor, et fructuarius et superficiarius.

Относительно римской ипотеки, следует заметить, что: а) в источниках римского права сам акт обременения вещи залогом, называемым ипотекой, представлен следующим образом: hypothecam obligare, hypothecae obligare, rem in obligationem deducere, rem obstringere, nectere*(124); 6) ипотеку можно было получить на все имущество, bona, quae quis habet, habiturusve est, и даже обременить ею долговые требования (nomina), сервитуты, сам залог (перезалог subpignus); c) ипотека устанавливается вообще только в силу договора, образуя juris vinculum, хотя, подобно всякому обязательству, она возникает тоже lege; d) одну и ту же вещь можно несколько раз обременить залогом hypotheca, как общим, так и специальным; е) на одном и том же предмете несколько лиц одновременно могут получать ипотеку, каждое in solidum*(125), что тоже применяется к обязательствам*(126); f) при ипотеке и речи быть не может о владении; g) ипотека может быть привилегированной; h) хотя право иска, проистекающее из залога, предоставляется всякому залогопринимателю, jus distrahendi имеет только первый по порядку (рrior)*(127).