О лицах, участвующих в залоге

Что касается лиц, между которыми устанавливается залог, следует заметить, что только кредитор или лицо, его заменяющее, могут получить залог действительный и имеющий законное основание*(183). Давать же в залог вещи может не только должник, но и третье лицо*(184). Залог, установленный одним из собственников, в такой только мере обременяет предмет общей собственности, на сколько он принадлежит установившему его*(185). Обременение залогом чужой вещи, в сущности, не имело силы, хотя закон не требовал для этого действительного права собственности, довольствуясь добросовестным владением*(186). Обременение залогом чужой вещи получает силу (соnvalescit) в следующих случаях:

а) Если собственник признал после установленный уже залог (ratum habuit)*(187). В этом случае, последствия залога имеют обратное действие по отношению ко всему прошедшему, начиная с минуты заключения договора, ибо dicendum est hoc ipsum, quod ratum habet, voluisse eum retro recurrere ratihabitionem, ad illud tempus, quo convenit*(188). В закладном иске, который, по всей вероятности, был асtio pignoratitia directa, сделано было прибавление такого рода: si paret inter A. A. N. N. de Sticho servo, cum is in bonis Sempronii esset, consentiente или ratum habente eo convenisse etc. Само собою разумеется, что если собственник сам до подтверждения установил залог, то последний пользуется преимуществом перед подтвержденным в последствии.

b) Залог приобретает силу, если собственник вещи, зная об обременении оной, промолчал, позволяя так сказать, на причинение убытков кредитору*(189). Собственник обязан обратить на это внимание кредитора, в особенности, если он присутствовал при заключении договора, и освобождается от этой обязанности в таком только случае, когда предостережение или уведомление влечет за собою издержки, или известные неудобства. Из этого рода залога проистекает иск utilis, ибо залог в данном случае основывается на aequitas.

с) Важен тоже акт установления залога на чужой вещи, если он составлен с условием, что вещь в последствии будет принадлежать устанавливающему его*(190). Не подлежит сомнению, что сам залог становится действительным и получает силу с тех пор, когда залогодатель сделался собственником заложенной вещи (in diem acquisitionis)*(191), так как в минуту заключения договора вещь не состояла in bonis должника. Однако некоторые юристы утверждают, что относительно возникновения залога следует тоже принимать во внимание и волю договаривающихся сторон. По нашему мнению, на это никак нельзя согласиться, коль скоро такое выражение воли прямо противно закону.

d) Равным образом и без этого условия залог получал силу aequitatis causa, если только залогодатель приобретал в собственность заложенную вещь, а добросовестному залогодержателю претор предоставлял право иска actio hipothecaria utilis. Rem alienam pignori dedisti, deinde dominus rei ejus esse coepisti; datur utilis actio pigneratitia creditori*(192). Если же залогодержатель действует недобросовестно (mala fide), в таком случае, ему только тогда предоставляется право защищаться посредством эксцепции против залогодателя, требующего возврата вещи, если он владеет заложенным предметом; в противном случае, ему не служит actio utilis*(193). In pari causa vincit possessor. Если залогодатель обеспечит двух своих кредиторов залогом на чужой вещи и затем делается ее собственником, в таком случае претор только первому обеспеченному верителю предоставляет actionem in rern utilem, хотя бы вещь от должника перешла к третьим лицам. Следующему же залогодержателю предоставляется право иска только после удовлетворения первого, и, кроме того, залогодатель должен быть еще собственником заложенной вещи. В случае перехода этой вещи в руки другого приобретателя, залог имеет значение только тогда, когда новый собственник, приобретая вещь, знал о вторичном залоге. Начала эти приняты на основании фр. 9. _ ult D. 20. 4.*(194) довольно темного и часто объясняемого, который не имел практического применения в позднейшем римском праве*(195).

е) Возник спор между Павлом и Модестином относительно того, становится ли залог действительным, если собственник наследует имущество после лица, заложившего без его ведома вещь, ему принадлежащую. Модестин отвечает на этот вопрос утвердительно. Павел, напротив, отвергает такое решение. 1 22. D. 20. 1. Si Titio, qui rem meam ignorante me creditori suo pignori obligaverit, heres exstitero, ex postfacto pignus quidem directo non convalescit, sed utilis pigneratitia dabitur creditori. 1 41. D. 13.7. Rem alienam pignori dedisti, deinde dominus rei ejus esse coepisti; datur utilis actio pigneratitla creditori. Non est idem dicendum, si ego Titio, qui rem meam obligaverat sine mea voluntate heres exstitero; hoc enim modo pignoris persecutio concedenda non est creditori. Neque utique sufficit ad competendarn utilem pignoratitiam actionem, eundem esse dominum, qui etiam pecuniam debet; sed si convenisset de pignore, ut ex suo mendacio arguatur, improbe resistit, quominus utilis actio moveatur.

Эти места Пандектов подали повод к многочисленным толкованиям и вызвали ряд споров, которые с XVI столетия продолжаются до сих пор*(196). Неудачные попытки, делаемые некоторыми писателями для соглашения Модестинова решения с решением Павла, заставили других полагать, что эти два фрагмента противоречат себе. В новейшее время ученые доказали их полное противоречие,*(197) и спор ведется лишь о том, чье мнение более последовательно: Модестина или Павла, и какое может пользоваться преимуществом. Мы полагаем, что приведенные выше места необходимо объяснять следующим образом. По мнению Модестина, если залогодержатель, по поводу заложенной вещи (pignus), начинает иск против собственника, потому что последний, приобретши ее каким бы то ни было образом, защищается своим правом собственности (exceptio justi dominii), то иск этот имеет основание, так как залогопринимателю предоставляется rерlicatio rei oppignoratae et traditae, на наследника же переходит обязанность, состоящая в possidere licere*(198). Павел, рассматривая тот случай, когда залогоприниматель не владел вещью, следовательно, когда существовала ипотека, решает его совершенно иначе. Он утверждает, что в данном случае, иск кредитора против получившего в наследство заложенную вещь не может иметь никаких юридических последствий, так как при ипотеке залогодатель не принимает на себя установленной в договоре обязанности относительно possidere licere, и следовательно, такая обязанность не может переходить на наследника. Сознавая различие между залогом и ипотекой, не трудно объяснить*(199) смысл вышеприведенных фрагментов.

f') Залог, установленный добросовестным владельцем (bonae fidei possessor), не лишен тоже юридических последствий; на залогодержателя переходят те права, которыми пользуется залогодатель как boae fidei possessor*(200). Здесь нет речи о передаче публицианского права, ни о уступке самого иска, наз. actio Publiciana, как утверждает Виндшейд, но о действительном залоге.

1. 18. D. 20. 1. Si ab eo qui Publiciana uti potuit, quia dominium non habuit, pignori accepi, sic tuetur me per Servianam praetor, qaemadmodum debitorem per Publicianam.

1. 21. _ 1. D. eod. Si debitor servum, quem anon domino bona fide emerat et pigneravit, teneat, Servianaе locus est, et si adversus eum agat creditor, doli replicatione exceptionem elidet; et ita Julianus ait et habet ra tionem.

В то время, когда Бахофен*(201) утверждает, что в выше приведенном случае иск будет actio directa, a не utilis, Дернбург*(202) же не считает его отдельным, новым, Пухта*(203), напротив, полагает, что здесь может только иметь место actio Publiciana utilis. В самом деле, залогодержателю не предоставляется какого-либо особого иска, а только обыкновенный закладной (actio Serviana). Формулу этого иска можно было применить и к данному случаю, ибо публицианское право состоит, так сказать, in bonis добросовестного владельца. Что касается до условий этого рода залога, то можно бы согласиться с выводами Дернбурга: Unbedingt ist zur Begrtindung des publicianischen Pfandrechts gefordert, dass der Verpfander selbst Publicianisches Recht hatte; ob er die Sache im Augenblick der Verpfandung noch besass, ist irrevalent. Eben so wenig konnte es nach den Grundsatzen des romischen Rechts von Bedeutung sein, ob er sich bei Vornahme der Verpfsindung noch in bona fide befand oder dag bessere Recht des dritten Eigenthumers kannte.

Ho не предписывает ли закон залогодержателю, кроме приведенных выше общих условий, каких-либо других особенных? Действительно, некоторые юристы полагают, что кредитор должен, в момент установления залога, считать залогодателя собственником, - в противном случае, залог не может иметь места. Основываясь на данных, почерпаемых из источников, Гушке*(204), Дернбург*(205) и Виндшейд*(206) справедливо опровергают это мнение, так как источники ни о чем подобном не упоминают, предоставляя лишь залогопринимателю actionem servianam. Спрашивается теперь, можно ли в данном случае, посредством закладного иска, действовать против всякого владельца, или только против залогодателя и его наследников. Бахофен справедливо замечает: dass der Pfandglaubiger mit seiner Klage nur gegen die namlichen Personeri durchzudringen vermoge, gegen die auch die Publiciana wirksam angestellt werden konrite, also nur gegen die Personen, die das Publicianische Recht des Verpfanders als ein ihnen gegenuber wirksames anerkennen mussen.

Таков смысл изречения Павла: sictuetur meper Servianam Praetor, quemadmodum debitorem per Publicianam. При закладном иске имеют место те же возражения (exceptiones, replicationes), которые применяются к actio Publiciana*(207). Ha ход иска, со стороны кредитора против залогодателя и его наследников, не имеет влияния то обстоятельство, что впоследствии времени залогодатель или его наследники давностью приобрели собственность, ибо в данном случае возражение собственности (exceptio dominii) можно было опровергнуть посредством replicatio doli*(208). Наконец, следует заметить, что в источниках упоминается pignus*(209), следовательно, только залогоприниматель, получивший вещь во владение, может пользоваться ее плодами и принять их в счет долгового требования. Мюллер*(210) ясно говорит: nur zum Vortheile dessen, dem vun eiriem bonae fidei possessor ein Faustpfand (pignus) bestellt worden ist, wird eine Serviana actio gegeben. Дернбург*(211), кажется, того же мнения; он пишет: Der Pfandglaubiger kann allerdings, wenn er im Besitz ist, die Fruchte gewinnen und den Erlos zur Tilgung der Pfandschuld verwerthen.