О юридических сделках, в силу которых устанавливается залог

Договор

Чаще всего право залога основывается на договоре, который встречаем в законодательстве всех народов, и искони судьям предоставлялось право принимать во внимание все, касающиеся договора, обстоятельства. Поэтому не давали ему особенной формы, требуя только согласия на обеспечение кредитора*(212). Закладной договор осуществляется в то время, когда обе стороны соглашаются на одно и то же*(213), из чего само собою проистекает, что ошибка, исключающая действительность согласия, ео ipso делает невозможным осуществление договора*(214). Действительность договора не зависит ни от каких формальностей, так как он мог быть заключаем при посредстве других лиц, или с помощью письменного условия*(215). Предметом залога служило то, что указано было в договоре. Если, следовательно, должник, как говорит Ульпиан, отдавая в залог золото, поместил вместо него медь, в таком случае закладное право распространялось не на данную вещь, а на предмет, указанный в договоре, и залогодатель мог быть обвинен в преступлении, наз. stellionatus*(216). Если же должник, после ввода во владение кредитора, дал ему, вместо заложенной, другую вещь, в таком случае совершал кражу*(217).

При переуступке кредитору, в силу договора, владения заложенною вещью, возникает, как мы уже выше говорили, pignus*(218). Большинство юристов утверждает, что нет существенной разницы между рignus'oм и ипотекой*(219). В подкрепление своего мнения они ссылаются на 15. _ 1. D. 1: inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt и _ 7. J. 4, 6: inter pignus autem et hypothecam quantum ad actionem hypothecariam attinet nihil interest. Предлагая читателю наше рассуждение по этому предмету, нам следует здесь заметить, что, при неразвитых началах закладного права, pignus вернее всего обеспечивало кредитора. Вся польза его проистекала из владения. Qualiscunque enim possessor hoc ipso, quod pos sessor plus juris, habet quam ille qui non possidet*(220). Possidentis meliorem esse conditionem*(221). In omni causa possessor potior haberi debet*(222). С приведенным выше мнением согласны даже те из юристов, которые не допускают различия между залогом pignus и ипотекой. Так, например, Синтенис*(223) говорит: Wird dem Glaubiger das Pfand behandingt, so ist der grostmogli chste Grad von Sicherheit vorlianden. Гyшке*(224) же пишет: der ganze Nutzen des Pfandes ist bedingt durch den Besitz der Sache. Залогодержатель, приобретший во владение заложенную вещь, пользуется преимуществом перед другими, даже привилегированными лицами*(225); кредитор сохраняет это право, оставив даже вещь в арендном содержании залогодателя, который является, так сказать, его представителем во владении*(226). Притом нередко может случиться, что должник, нечестным образом закладывая ту же вещь другому, переуступает ему и владение ею. Тогда этот второй залогоприниматель, не получив залога pignus, а только ипотеку, не может тоже приобрести владения с юридическими его последствиями, так как nemo plus juris in alterum tradere potest, quam ipse habet. Само собою разумеется, что кредитор, первоначально получивший вещь во владение, имеет преимущество пред всяким другим залогодержателем, ибо только после прекращения прежнего владения залогодатель вправе переуступить владение другому со всеми его законными последствиями. Источники, упоминая о таком прекращении существовавшего доселе владения, прибавляют, что владение должно быть vacua possessio*(227).

Ипотека не представляет столь верного обеспечения в указанном выше размере. Правда, что одну и ту же вещь можно было отдавать в залог несколько раз; что каждому из залогопринимателей служил закладной иск*(228): все-таки право на удовлетворение посредством продажи заложенного предмета предоставлялось только кредитору, имеющему преимущество перед прочими*(229). Но кто именно имеет преимущество ? Вопрос этот решить трудно, ибо здесь следует обращать внимание не только на время заключения договора, но и на особенные привилегии. Поэтому у римлян вошло в обычай устанавливать залог письменным актом, из чего, однако, не следует, чтобы это была единственная, необходимая форма для совершения закладного договора*(230). Иногда кредитор, желая впоследствии иметь преимущество, требовал помещения в акте заднего числа*(231). Такого рода обманчивые ухищрения случались часто, как это видно из того, что во времена Императоров были издаваемы весьма подробные предписания касательно непреложности доказательств в пользу давности закладного права. Обеспечение, представляемое правом залога в случае самого договора, проистекало из наказания за мошенничество (stellionatus, которому подвергался тот, кто, закладывая ту же вещь несколько раз, не уведомил нового кредитора, что она уже заложена. За это преступление, лица низших сфер общества были наказываемы ссылкою в рудники (in metalla), высшие же - изгнанием и лишением прав состояния*(232). Дернбург полагает, что по причине столь строгих наказаний, которым подвергались виновные, римская ипотека представляла в этом отношении достаточную гарантию для кредитора. Несмотря на то, он сам утверждает, что наказание залогодателя немного приносило пользы кредитору, и что римская ипотека не вполне обеспечивала его. Мнение это высказывают. знаменитые юристы и ученые, как напр. Пухта*(233), Вальтер*(234), Марецоль*(235), Виндшейд*(236), Брунс*(237), Арнолд*(238), Данквард*(239), Победоносцев*(240).

Приступаем теперь к разбору основных начал залога в силу договора.

1. Что касается способа (modus) заключения договора, то залог можно было устанавливать безусловно и условно. При суспензивном условии приостанавливались проистекающие из договора последствия до осуществления условия (tempus quo conditio extitit), но затем они имели обратную силу по отношению ко всему прошедшему с минуты заключения договора. Кредитор даже pendente conditione пользовался закладным иском, который еще не проистекает из права залога, а основывается только на закладном*(241) договоре. Следствием иска было только то обстоятельство, что владелец вещи должен был доставить поручительство и обеспечение в том, что с исполнением условия он возвратит заложенную вещь. Если же договор заключен был с прибавлением срока (dies), то сейчас приобреталось окончательно и право залога, и только иск подлежал отсрочке. В случае наступления резолютивного условия, или dies ad quem, закладное право прекращалось (оре exceptionis).

2. Относительно предмета, римляне отличали прежде всего залог специальный от залога всего имущества*(242). Для обозначения второго рода залога, в источниках встречаются следующие выражения: conventio generalis in pignore dando bonorum; generalis pacti con ventio, quae de bonis facta est; generale pactum de omnibus bonis obligandis; obligatio generalis rerum, quae quis habuit, habiturusve sit*(243). Bce имущество в совокупности можно обременять залогом двояким образом, т. е. закладывая только все существующее имущество, или же все настоящее и будущее.

Залогодатель, устанавливая залог на всем имении вообще, имеет в виду как настоящее, так и будущее имущество*(244). Здесь рождается сомнение, когда именно возникает залог на таких предметах, которые впоследствии вошли в состав имущества должника. В настоящее время постоянно умножается число приверженцев того основательного мнения, что залог возникает после их приобретения, а не в момент установления закладного права на всем имуществе. Весьма разнообразны мнения насчет случая, когда все имущество одним и тем же должником заложено поочередно двум кредиторам. Одни*(245) утверждают, что в этом случае первый из кредиторов пользуется преимуществом перед вторым по отношению к предметам, приобретенным впоследствии собственником; другие*(246) же полагают, что права обоих кредиторов относительно этих вещей совершенно одинаковы. Несмотря на убедительные и остроумные выводы Вангерова, следует согласиться с первым мнением, как проистекающим из сущности юридического отношения и основанным на свидетельстве источников*(247). Если залог был установлен на всем имуществе должника, то хотя он как собственник и не лишался права отчуждения предметов, входящих в состав этого имения, все-таки залог вследствие отчуждения не прекращался, как это ошибочно утверждали некоторые*(248). К новому собственнику переходят эти вещи, уже обремененные залогами*(249).

При залоге всего имущества исключаются: а) предметы, которых залогодатель specialiter не мог бы дать в залог; b) предметы, предназначенные для убора*(250), и вещи, имеющие для должника особенную ценность, (pretium affectionis)*(251), что представляется весьма неопределенным. Кто же после этого не согласится, что последнее обстоятельство должно было составлять немаловажную причину запутанности того института, который мы прежде уже назвали неопределенным? ??оэтому-то случалось часто, что кредитор, не считая себя достаточно обеспеченным установлением ипотеки на все имущество, старался еще приобрести специальный залог*(252).

Право залога касается не только главной заложенной вещи, но и принадлежности ее*(253). Что же такое принадлежность? Принадлежностью считается: а) всякая вещь, которая, вследствие естественного или искусственного соединения с главною вещью, лишилась своего особенного природного характера. Так, напр., колесо составляет принадлежность повозки, жемчужина - убора, строение - принадлежность поверхности (solum). Эти accessoria подлежат залогу вместе с главною вещью, без различия, последовало ли соединение до установления, или после установления залога, у залогодателя ли, или же у третьего лица*(254). К принадлежностям, назначение которых по необходимости зависит от назначения главной вещи, относятся тоже сервитуты*(255). Если, следовательно, дана в залог вещь, обремененная напр. сервитутом ususfructus, то с прекращением последнего увеличивается ее стоимость, вследствие чего залогоприниматель получает все выгоды, из этого прекращения проистекающие. То же самое, несомненно, имеет место, если, после установления залога, залогодатель приобретает поземельный сервитут в пользу заложенного имения*(256).

b) Вещи, имеющие естественное и юридическое существование, тогда считаются принадлежностью главной вещи, если существуют для пользы и дополнения ее. Так, напр., сад при доме считается его принадлежностью, футляр составляет accessorium браслета, ключи дома и т. д. Относительно этого рода принадлежностей, можно утверждать, что они вместе с главною вещью подлежат залогу в таком только случае, если уже существовали в момент заключения договора, или если возникновение их было вперед известно.

с) Приращение поземельного участка вследствие наноса также подлежит залогу, как об этом ясно говорят источники: si fundus hypothecae datus sit, deinde alluvione major factus est, totus obligatur*(257). В этом случае, присоединенная часть образует с главною rem unitam.

d) Этого нельзя сказать о вновь образовавшемся острове (insula nata) и оставленном русле реки (alveus derelictus), на которые не имеет права пользующийся главным поземельным участком*(258).

e) Что касается клада (thesaurus)*(259), найденного в земле, данной в залог, то нельзя согласиться с мнением Гушке*(260), утверждающего, что таковой tacite подлежал залогу. Кажется невероятным предположение, чтобы стороны, заключая договор, имели уже в виду совершенно неизвестные и случайно открытые принадлежности данной в залог вещи.

f) Если предметом залога будет universitas*(261), совокупность вещей, напр. стадо, склад товаров, аптека, - в таком случае могут быть обременены не только физические вещи, входящие в состав главной вещи при ее заложении, но и те предметы, которые вошли в состав оной уже после установления залога*(262). Право залога на этих предметах можно приобретать или так, что собственнику предоставляется право отчуждения вещей, входящих в состав universitatis, которые только до тех пор обременены залогом, пока не последует их отчуждение; или же так, что обремененные им вещи не освобождаются от него даже после отчуждения (res transit cum onere suo). Склад товаров (taberna) можно заложить только первым способом*(263), ибо если бы собственник обременил его залогом по второму способу, в таком случае должен был бы прекратить торговлю, так как никто не захотел бы покупать у него товары. Существует еще особая категория universitatum, которые не назначены для продажи и не употребляются в незначительный промежуток времени, как, напр., библиотека. В этом случае залог касается только предметов, находящихся уже в этой universitas.

g) Весьма запутанным, спорным и неразрешенным является вопрос, на сколько право залога распространялось на плоды (fructus), доставляемые вещью*(264). При разборе столь важного вопроса следует различать: а) возможно ли допустить, и при каких условиях, право залога на доставляемые вещью плоды; и б) какого рода плоды следует признать officio judicis залогопринимателю в случае, если он предъявляет закладной иск против владеющего заложенной вещью.

Не подлежит сомнению, что право залога распространяется tacite и на плоды, доставляемые заложенною вещью, без особого в этом отношении договора, как это утверждают Пухта и Варнкениг. Однако ж право это касается плодов вещи в таком только случае, если залогодатель (или его наследник), в момент отделения (separatio), приобрел на оные право собственности. Другое дело бывает, когда залогодатель, до отделения плодов, продал самую вещь. Древние юристы полагали (как это утверждают некоторые из новейших относительно partus ancillаe), что плоды подлежали залогу, когда возникли у залогодателя, и что продажа главной вещи, до отделения плодов, не имела никаких дурных последствий для залогодержателя. Мнение это, кажется, подтверждает 11. pr. D. 43. 33.*(265), по которой кредитор, получивший specialiter в залог рабыню, может требовать возвращения ее ребенка, хотя бы сей последний родился только у приобретшего рабыню. Вышеприведенное правило состоит однако ж в том, что продажа specialiter заложенной вещи в источниках считается кражею (furtum)*(266) и, вследствие того, не переходит в собственность приобретателя, но остается у залогодателя. В подтверждение высказанного мнения, что право залога распространяется tacite и на плоды, нам следует привести 13. С. 8.15.*(267) и 129. _ 1. D. 20,1.*(268), с которыми, казалось бы, находится в противоречии фрагмент юриста Павла*(269): Foetus vel partus ejus rei, quae pignori data est, pignoris jure nou tenetur, nisi hoc inter contrahentes convenerit. В действительности, однако ж, оказывается, что текст этого фрагмента, который Гушке относит к tacita antichresis, искажен. Впрочем, противоречие между фрагментами, о которых говорится, уже потому не может иметь места, что 129. заимствована из сочинений Павла. Сверх того, точные определения в corpus juris имеют для нас более значения и авторитета, чем извлечения из сочинений Павла, помещенные в lex Rornana Visigothorum. Последователям противоположного мнения должно быть известно, что в случае установления залога pignus, залогопринимателю не только дозволяется, но даже вменяется в обязанность пользоваться заложенной вещью*(270). В самом деле, кредитор, получая залог во владение, обязывался вместе с тем беречь его (custodia), и затем он имел несомненное право, а иногда даже должен был пользоваться вещью, если бы без этого она могла подвергнуться порче. Впрочем известно, что залогоприниматель мог получаемую из данной вещи пользу причислить к процентам или к капиталу*(271).

Более затруднений представляет вопрос, какие плоды судья должен признать заявившему свои претензии залогопринимателю*(272). Важную роль в этом случае играет момент литисконтестации*(273). а) После литисконтестации, в силу общих начал*(274), всякий владелец, - будет ли это залогодатель, или новый собственник, или добросовестный, или недобросовестный, - обязан возвратить все существующие плоды (fructus perceptos, percipiendos, extantes et consumtos). Впрочем, подобная реституция тогда только имеет место, если заложенный предмет недостаточен для удовлетворения долгового требования (in subsidium). б) Что касается плодов, собранных до литисконтестации, то следует обратить внимание на три обстоятельства. Если долг не погашался заложенною вещью, а плоды находились еще в руках владельца, то можно было требовать от залогодателя возвращения таковых, ибо закладное право tacite распространяется тоже и на плоды, как самостоятельные объекты залога. При переходе заложенной вещи вместе с плодами в собственность другого лица, залогоприниматель не может претендовать на плоды, так как они не составляют уже предмета залога, а притом до литисконтестации между собственником и кредитором нет никакого обязательного отношения, в силу которого первый должен был бы возвратить плоды, составляющие его собственность. Наконец третий владелец, будет ли это bonаefidei*(275), или malae fidei possessor, должен возвратить только наличные плоды (extantes), так как они должны быть возвращены и виндицирующему собственнику. Но как поступить с потребленными плодами? На этот вопрос источники отвечают отрицательно*(276).

3. Объем закладного права относительно долгового требования обыкновенно определяется самим договором по воле сторон*(277). Вообще, однако ж, залог касается и таких претензий, которые заявляет кредитор, по их связи с главным требованием, как например: требование уплаты процентов, условленной денежной пени, равным образом, требование денег, израсходованных на вещь, обремененную залогом*(278). В случае увеличения первоначального обязательства вследствие заключенного после добавочного договора, залог вовсе не касается новых, из него проистекающих претензий*(279). При уплате должником только части долга, право залога не уменьшается; напротив, оно сохраняет, по-прежнему, все свое значение, так как с закладным правом соединяется право продажи вещи с целью погашения долга посредством вырученной суммы, чего нельзя достигнуть посредством частичной продажи. Требование должно прекратиться вполне, ибо если бы осталась хоть малейшая часть его, закладное право не перестает существовать во всем своем объеме для обеспечения этой части, так как pignoris causa indivisa est*(280). В случае дележа долгового требования между наследниками кредитора, каждый из них пользуется правом продажи заложенной вещи, залог на каждого переходит во всем своем объеме in solidum, так как право залога неделимо*(281). Сонаследники могут требовать друг от друга уничтожения общности, а равным образом, посредством иска actio familiae erciscundae, удовлетворения претензий*(282). Такого рода отношения касательно залога всего правильнее устраиваются тогда, когда залог переходит на одного из сонаследников с обязанностью удовлетворить всех прочих, и это достигается легко, коль скоро заложенная вещь ценностью своею превышает величину долга*(283). Если же ценность вещи не может быт с точностью определена, в таком случае arbiter familiae erciscundae назначает публичную продажу оной между наследниками*(284) и признает вещь за тем из них, который предлагает более других. Однако ж такой adjudicatarius не делается вследствие этого собственником заложенного имущества, как это справедливо замечают Бахофен*(285) и Дернбург*(286); он только от имени прочих наследников осуществляет право залога. Должник же не перестает владеть собственностью, ему предоставлено право luitionis. Спрашивается, однако ж, посредством какого иска может adjudicatarius требовать от должника возвращения суммы, уплаченной сонаследникам, и какой может пользоваться защитой, если залогодатель потребует возвращения вещи? Ответ на это в фрагменте 29. D. 10. 2*(287) весьма темный и подавший повод к различным толкованиям и спорам. По нашему мнению, из него следует, что в первом случае так называемому adjudicatarius предоставлена actio pignoratitia contraria, во втором же - exceptio doli. Рескриптом Императора Гордиана*(288) было постановлено, что если предмет должника, обремененный залогом, находится в руках залогопринимателя, ему предоставляется право, и после удовлетворения требования, по поводу которого залог был установлен, удержать предмет до тех пор, пока должник не удовлетворит и других его претензий, хотя они не находятся ни в какой существенной связи с требованием, вызвавшим залог*(289). Это странное право задержания (jus retentionis) вещи неизвестно было до Bмператора Гордиана*(290). Кажется, однако, что и прежде уже обязательно было правило, по которому залогоприниматель из оставшегося после продажи излишка заложенной вещи мог вычесть прочие неудовлетворенные претензии*(291). Император Гордиан, развивая дальше это правило, предоставил кредитору право задержать заложенный предмет тоже после удовлетворения главного требования. Но следующий залогоприниматель, обеспеченный залогом того же предмета, не пользовался подобным правом, за исключением того случая, когда он удовлетворил первого кредитора (jus offerendi)*(292). Впрочем, несомненно, что право задержания (jus retentionis) никогда не относилось к лицам, не представляющим наследников должника; напр., если кто, обеспечив долг другого лица залогом собственной вещи, уплатою долга желает потом выкупить ее, то нельзя не возвратить ему заложенной вещи ввиду других требований относительно самого должника, а не залогодателя, ибо рескрипт Гордиана говорит: jure enim contendis debitores eam solam pecuniam, cujus nomine pignora obligaverunt, offerentes audiri non oportere, nisi pro illa etiam satisfecerint, quam mutuam simpliciter acceperunt. Без сомнения, сущность дела нисколько не изменяется вследствие того, что требование проистекает из займа (mutuum)*(293), или из другого какого-либо договора. Выражение quum mutuum служит примером пояснения, но нисколько не выражает предписания, или закона. Император этими словами указывает только на представленное ему дело, которое и было поводом к объявлению рескрипта. Некоторые ученые полагают, что кредитор, желая воспользоваться jure retentionis, должен не принимать уплаты и условиться насчет самого права задержания. Нельзя, однако ж, признать основательным подобного мнения, так как кредитор, отказывая в приеме уплаты, подверг бы себя, вследствие того, ответственности за просрочку (mora)*(294). По отношению к этому beneficium, существует значительное различие между залогом и ипотекой. В рескрипте Гордиана ясно сказано, что только кредитор, обеспеченный залогом pignus, может воспользоваться правом задержания, si in possessione fueris constitutus. Мнение это разделяют Тибо*(295), Швепе*(296), Макельдей*(297), Глюк*(298). Допуская кроме того, как это делают Гроскопф*(299), Гаппель*(300), Ганс*(301), Малышев*(302), что кредитору служит jus retentionis, даже после объявления конкурса на имущество должника, нагляднее представилась бы разница между залогом и ипотекой. В самом деле, кредитор, получивший во владение заложенную вещь, не был обязан присоединять ее к конкурсной массе и мог, для удовлетворения своих претензий, обратить взыскание на ту же самую вещь, если только она стоимостью своею превышала обеспеченный залогом долг. Ипотечный же кредитор обязан дожидаться последствий конкурса, и требование его может быть удовлетворено только по правилам конкурсного порядка.