Глава 2. ВИДЫ ФОРМ СДЕЛОК 4 страница

Принимая во внимание, насколько сильны традиции в отечественном правовом регулировании способов оформления сделок, а также современные условия рыночного оборота, маловероятно, по-видимому, что законодатель в ближайшее время откажется от правила абз. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ об обязательной простой письменной форме всех сделок между юридическими лицами. Однако в перспективе, по мере усиления цивилизованности рынка видится возможным отказ от императивного определения формы сделок между юридическими лицами и установление формы сделок между юридическими лицами в диспозитивной норме. Можно предложить следующую формулировку такой нормы: "Сделки между юридическими лицами совершаются в устной форме, если иное не установлено законом или соглашением сторон".

§ 2.1.3. Нотариальная форма сделок

Еще в древности для оформления некоторых сделок люди обращались к представителям публичной власти. Как отмечалось в первой главе, древнему русскому праву уже была известна такая форма сделки, как запись, при которой текст документа, который обычно составлял княжеский писец, скреплялся княжеской печатью (ст. 82 Псковской судной грамоты). Позднее оформление некоторых письменных сделок на Руси было поручено дьякам <1>. С принятием Положения о нотариальной части 1866 г. порядок участия публичной власти в оформлении сделок в царской России существенно изменился. Именно с принятием этого нормативного акта принято связывать начало становления современного нотариата в России <2>.

--------------------------------

<1> Дьяк (от гр. diakonos - служитель) - в Русском государстве до XVIII в. начальник и письмоводитель канцелярии разных ведомств. Дьяки руководили работой учреждений местного управления (съезжих изб) и приказов. См.: Большой юридический словарь [Электронный ресурс] / Под ред. А.Я. Сухарева. URL: http://slovari.yandex.ru/dict/jurid; Дювернуа Н.Л. Конспект лекций по русскому гражданскому праву. Отделение II общей части и особенная часть. СПб., 1897. С. 54.

<2> Подробнее об истории развития нотариата в России см., например: Олейнова А.Г. История становления законодательства о нотариате в России: Дис. ... канд. юрид. наук / Рос. акад. гос. службы при Президенте РФ. М., 2004. С. 13.

В отличие от современного гражданского права, закрепляющего только одну форму сделки, при совершении которой требуется участие нотариуса - нотариальное удостоверение сделки (ст. 163 ГК РФ), Свод законов гражданских Российской империи знал несколько форм сделок с участием представителя публичной власти. Согласно ст. 1531 договоры и обязательства совершались домашним, нотариальным, явочным и крепостным порядком. Домашний порядок объединял устную и простую письменную формы сделок, для оформления сделки иными указанными в законе способами необходимо было обращаться к нотариусу или иному лицу, уполномоченному на совершение соответствующих действий.

Сложно сказать, чем различались между собой явочный и нотариальные способы выражения воли. Например, в ст. 79 Положения о нотариальной части они использовались как синонимы. Из текста Положения нельзя установить различия между данными способами оформления волеизъявления <1>. В учебной литературе того времени говорилось о равной доказательственной силе данных актов <2>, но редко уделялось внимание их различиям. Ю.С. Гамбаров пишет, что различия в явочном и нотариальном порядке состояли "лишь в подробностях" <3>. По словам автора, нотариальный акт от явочного отличался тем, что последний мог составляться дома и после этого предъявляться нотариусу <4>, в то время как документ в нотариальном порядке готовился нотариусом.

--------------------------------

<1> См.: Положение о нотариальной части, разъясненное и дополненное / Сост. Н. Мартынов. СПб.: Изд-е юрид. книж. магазина К. Мартынова, 1897. С. 55.

<2> См., например: Обязательства по договорам. Т. 1: Опыт практического комментария русских гражданских законов: Комментарий на IV кн. I ч. X т. Св. зак. / Сост. В.Л. Исаченко, В.В. Исаченко. СПб.: Типография М. Меркушева, 1914. С. 237.

<3> См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911. Гл. V. Разд. 7 В: Сделки формальные и бесформенные [Электронный ресурс] // СПС "Гарант".

<4> Об этом говорит и Н.Л. Дювернуа, отмечая со ссылкой на ст. 65 Положения, что "явочные акты не совершаются нотариусом, а только принимаются им к засвидетельствованию". См.: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 57.

Крепостная форма существенным образом отличалась от оформления сделки в явочном, нотариальном порядке и была обязательна для сделок с недвижимым имуществом <1>.

--------------------------------

<1> В крепостной форме следовало заключать договор купли-продажи (ст. 1417 Свода законов гражданских), дарения (ст. 987), залога недвижимого имущества (ст. 1642). Оформление сделки крепостным порядком состояло из двух этапов. Первый этап - подготовительный - с участием младшего нотариуса, который в соответствии с Положением о нотариальной части составлял соглашение, проверял законность сделки, совершаемой сторонами. После этого сделка утверждалась старшим нотариусом той местности, где находилось имущество (ст. 157 Положения о нотариальной части). Старший нотариус проверял титул отчуждателя, его право на отчуждение, и только после такой проверки заносил акт в крепостную книгу. Подробнее о системе дореволюционного нотариата и оформлении сделок с недвижимостью см., например: Гражданское право: Популярные лекции для самообразования / И.С. Вольманг [и др.]. СПб., 1903. С. 92 - 94; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 123; Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 51. Крепостной порядок совершения сделок в дореволюционной России объединял в себе элементы как формы сделок, так и прообраза современной системы их государственной регистрации. В современном гражданском праве РФ способ волеизъявления, форма сделки строго отграничивается от ее государственной регистрации. Государственная регистрация не является формой сделки, а представляет собой самостоятельный институт гражданского права. См.: п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Предписания дореволюционного российского законодательства относительно порядка оформления сделок с участием представителя публичной власти были достаточно запутанными. Сложности также добавляло то обстоятельство, что многие органы и учреждения, в каждом из которых был свой порядок совершения актов, могли свидетельствовать совершение сделки. Введение в действие Положения о нотариальной части решило эту проблему лишь отчасти, так как наряду с нотариусами в некоторых местностях Российской империи сохранилась прежняя система оформления сделок. В тех местностях, где нотариусов не было, свидетельствовать акты по-прежнему могли мировые судьи, а где не были введены судебные уставы от 20 ноября 1864 г. - также особые крепостные установления при соединенных палатах гражданского и уголовного суда, полиция, волостные правления, казенные палаты, купеческие старосты и прочие органы <1>. К. Победоносцев по этому поводу писал: "...наши формальности актов представляют до сих пор довольно пеструю и запутанную сеть" <2>. В литературе высказывались мнения о необходимости упрощения существующей системы письменных форм сделок <3>. Этим предложениям было суждено сбыться уже в Советской России.

--------------------------------

<1> См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 124.

<2> См.: Победоносцев К. Указ. соч. С. 51.

<3> См.: Змирлов К. О недостатках наших гражданских законов // Журнал гражданского и уголовного права. 1883. Кн. 8. С. 126.

Некоторые зарубежные правопорядки, так же как и дореволюционное отечественное законодательство, предусматривают несколько самостоятельных форм сделок, совершаемых при участии специально уполномоченных лиц. Так ГГУ и ГК Италии признают самостоятельными формами сделки нотариальное удостоверение сделки (§ 128 ГГУ, ст. 2699 ГК Италии <1>) и публичное засвидетельствование (§ 129 ГГУ, ст. 2703 ГК Италии). Первая из указанных форм аналогична той, которая предусматривается ст. 163 ГК РФ, вторая - публичное засвидетельствование - существенным образом отличается от известных российскому праву способов волеизъявления.

--------------------------------

<1> См.: Kuhne C. Ibid. S. 86 ff.

Форма публичного засвидетельствования (offentliche Beglaubigung) соблюдена, если волеизъявление составлено письменно и подпись лица (либо иной знак, проставленный вместо нее) засвидетельствована нотариусом. Данная форма сделки создает доказательства того, что волеизъявление подтверждено подписью определенного субъекта, личность которого установлена нотариусом <1>. Публичное засвидетельствование гарантирует, что подписавшийся действительно является лицом, указанным в документе <2>. При публичном засвидетельствовании действия нотариуса относятся только к подписи лица, сделавшего волеизъявление, и не имеют отношения к тексту документа <3>.

--------------------------------

<1> См.: Plewe L.-I. Ibid. S. 67.

<2> См.: Palandt O. Ibid. S.109.

<3> См.: Brox H. Ibid. S. 154.

Российский законодатель также предусматривает случаи обязательного нотариального засвидетельствования подписи. Например, подлинность подписи лица свидетельствуется нотариусом при подаче заявления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей <1>. Однако в соответствии с российскими законами нотариальное засвидетельствование подписи не является формой сделки, а представляет собой самостоятельное нотариальное действие (п. 5 ст. 35, ст. 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <2>). По ГК РФ необходимость нотариального засвидетельствования подписи при совершении волеизъявления следует квалифицировать как дополнительное требование к простой письменной форме (абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ), которое может быть установлено как законом, так и соглашением сторон.

--------------------------------

<1> П. 1.2 ст. 9 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" // Рос. газ. N 153 - 154. 10.08.2001. Необходимость нотариального удостоверения подписи устанавливается также п. 2 ст. 26, п. 5 ст. 50 ФЗ "Об актах гражданского состояния" // Рос. газ. N 224. 20.11.1997.

<2> Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Ведомости СНД и ВС РФ от 11.03.1993 N 10. Ст. 357. Далее - Основы законодательства о нотариате.

Свидетельствование подлинности подписи не влияет на содержание волеизъявления, порядок его формирования, а лишь подтверждает личность сделавшего его. Нотариальное засвидетельствование подписи не изменяет способ изъявления воли. Одну форму сделки от другой отличают существенные особенности способа изъявления воли. В случае, когда речь идет о нотариальном засвидетельствовании подписи стороны в сделке, особенности касаются не способа изъявления воли в целом, а лишь одного из его элементов - подписи волеизъявителя, поэтому нет оснований считать нотариальное засвидетельствование подписи самостоятельной формой сделки. Некоторые зарубежные правопорядки признают нотариальное засвидетельствование подписи самостоятельной формой сделки в силу сложившихся традиций, но по российскому праву оно не может быть признано таковой.

Существенные особенности нотариальной формы сделки обусловлены тем, что для удостоверения волеизъявления привлекается специально уполномоченный субъект, обязанности которого определены законом. Обычно таким субъектом является нотариус, однако в некоторых случаях закон наделяет правом удостоверять сделки и иных лиц. Так, например, при отсутствии нотариуса в поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте некоторые нотариальные действия, среди которых удостоверение завещания и доверенностей, поручается совершать главе местной администрации поселения и специально уполномоченному должностному лицу местного самоуправления поселения или главе местной администрации муниципального района и специально уполномоченному должностному лицу местного самоуправления муниципального района (ст. 37 Основ). К нотариально удостоверенным доверенностям приравниваются также доверенности, удостоверенные лицами, перечисленными в п. 4 ст. 185 ГК РФ.

Порядок удостоверения сделки нотариусом или иным уполномоченным на это лицом регулируется ГК РФ, Основами законодательства о нотариате, а также иными нормативными актами, определяющими порядок совершения нотариальных действий. Согласно ст. 163 ГК РФ нотариус или иное должностное лицо, уполномоченное на совершение такого нотариального действия, удостоверяют сделки путем совершения на документе удостоверительной надписи. При этом документ, представленный для удостоверения, должен отвечать требованиям ст. 160 ГК РФ, регламентирующей простую письменную форму сделки. Поэтому все правила относительно простой письменной формы действуют и применительно к нотариальной форме сделки. Так, законом или соглашением сторон для письменного документа, представляемого для нотариального удостоверения, могут быть установлены дополнительные требования. В качестве примера можно привести закрытое завещание. Согласно п. 2 ст. 1126 ГК РФ закрытое завещание должно быть собственноручно написано завещателем, что является дополнительным требованием к форме сделки (абз. 3 ст. 160 ГК РФ).

В соответствии со ст. 42 Основ законодательства о нотариате при совершении нотариальных действий, в том числе и при удостоверении сделок, нотариус обязан установить личность обратившегося. В настоящее время используется документальный метод установления личности на основании паспорта <1> или других документов, исключающих сомнения относительно личности гражданина <2>. Иначе обстояло дело в дореволюционной России. Если нотариус не был персонально знаком с обратившимся к нему человеком, "самоличность" лица могла быть удостоверена двумя свидетелями, "известными ему (нотариусу. - К.Т.), заслуживающими доверия" (ст. 73 Положения о нотариальной части). Как писал А.Г. Гасман, установление самоличности "составляет... самую первую основу всего нотариального порядка" <3>. Обязательное установление личности обратившегося к нотариусу гарантирует идентичность лица, подписавшего документ, и указанного в нем субъекта, имеющую целью недопущение установления "подложных обязательств от имени иных лиц" <4>, а также позволяет снизить вероятность того, что сторона сделки впоследствии сможет опровергнуть свое участие в ней.

--------------------------------

<1> В соответствии с Указом Президента РФ от 13.03.1997 N 232 "Об основном документе, удостоверяющем личность гражданина РФ на территории РФ" паспорт гражданина РФ является основным документом, удостоверяющим личность гражданина РФ на территории РФ. Постановление Правительства РФ от 08.07.1997 N 828 "Об утверждении Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина Российской Федерации" // СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3444.

<2> Такими документами могут являться свидетельство о рождении и запись в паспорте родителей (для несовершеннолетних, не достигших 14 лет), военный билет (для военнослужащих), справка об освобождении из мест лишения свободы (для бывших заключенных), вид на жительство или национальный паспорт иных государств (для иностранных граждан) и другие документы. См.: Постатейный комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате [Электронный ресурс] / В.Н. Аргунов [и др.]. М.: Спарк, 1996. Ст. 42 // СПС "Гарант".

<3> См.: Гасман А.Г. Существенные формальности нотариальных актов и засвидетельствований // Право. 1904. N 6. С. 376.

<4> Положение о нотариальной части... С. 50.

К обязанностям нотариуса относится также проверка дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц (ст. 43 Основ). Если при проверке правоспособности юридических лиц сложностей обычно не возникает (нотариус знакомится с учредительными документами юридического лица, а также проверяет полномочия лица, действующего от его имени), то при установлении дееспособности физического лица могут возникнуть некоторые затруднения.

Для подтверждения дееспособности гражданина нотариус должен убедиться в том, что лицо достигло возраста совершеннолетия или стало полностью дееспособным по иным предусмотренным законом основаниям <1>. Наряду с проверкой документов нотариус визуально оценивает поведение обратившихся лиц. Согласно ст. 29 ГК РФ психическое расстройство физического лица, из-за которого человек не может понимать значение своих действий или руководить ими, является основанием для признания гражданина недееспособным. Поэтому если поведение лица, обратившегося за нотариальным удостоверением сделки, свидетельствует о том, что гражданин не понимает значение своих действий и/или не может руководить ими, нотариусу следует выяснить, не признан ли гражданин недееспособным. Он вправе отложить совершение нотариального действия (ст. 41 Основ) и обратиться к одному из лиц, имеющих право согласно ст. 281 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ) ставить перед судом вопрос о признании лица недееспособным <2>. Основы, а также иные акты, разъясняющие их положения, не содержат специальных указаний на этот счет, но совершение нотариусом указанных выше действий не противоречит закону и в большей степени способствует надлежащему исполнению им своих обязанностей.

--------------------------------

<1> В соответствии с ГК РФ полностью дееспособными признаются эмансипированные несовершеннолетние (ст. 27) и лица, вступившие в брак до достижения ими 18 лет (п. 2 ст. 21).

<2> П. 32 действовавшей ранее Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР (утверждена Приказом Минюста РСФСР от 06.01.1987 N 01/16-01) предписывал нотариусу поступать таким образом. См.: Черемных Г.Г., Черемных И.Г. Нотариальное право: Учеб. Изд. 2-е / Под ред. Ю.А. Дмитриева. М.: Эксмо, 2006. С. 391.

Наличие у лица психического заболевания само по себе еще не является основанием для отказа в совершении нотариального действия. Только суд может признать гражданина недееспособным (п. 1 ст. 29 ГК РФ), поэтому до вступления решения суда в законную силу у нотариуса отсутствуют основания для отказа в удостоверении сделки. Думается, что в том случае, когда одно из обратившихся лиц, по мнению нотариуса, не может руководить своими действиями, а лица, уполномоченные ГПК РФ возбудить процесс о признании гражданина недееспособным, после уведомления нотариуса бездействуют, последний должен объяснить иным участникам сделки правила ст. 177 ГК РФ. Как известно, сделка, совершенная гражданином, хотя и дееспособным, но находившимся в момент ее совершения в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими, может быть признана судом недействительной по иску этого гражданина либо иных лиц, чьи права или охраняемые законом интересы нарушены в результате ее совершения. Иные участники сделки, уведомленные о последствиях применения ст. 177 ГК РФ, могут сами отказаться от ее совершения. Такое поведение нотариуса вполне согласуется с его обязанностью оказывать содействие в осуществлении прав физическим и юридическим лицам (ст. 16 Основ). Иная ситуации складывается в случае, когда, несмотря на разъяснение правил ст. 177 ГК РФ, участники сделки все же настаивают на ее удостоверении.

Статья 48 Основ устанавливает исчерпывающий перечень оснований для отказа в совершении нотариального действия, в частности недееспособность гражданина. Следовательно, если соответствующее решение суда отсутствует, нотариус не вправе отказать в удостоверении сделки. Его отказ может быть отменен судом <1>. Получается, что нотариус обязан удостоверить сделку с участием лица, в дееспособности которого он сомневается.

--------------------------------

<1> Заинтересованное лицо, считающее неправильным отказ в совершении нотариального действия, вправе обжаловать его в судебном порядке. Решение суда, удовлетворяющее соответствующее заявление, обязывает нотариуса исполнить нотариальное действие, в совершении которого было отказано (ст. 312 ГПК РФ).

Вместе с тем нотариус не имеет возможности документально обозначить свои сомнения в дееспособности обратившегося лица. В соответствии со ст. 163 ГК РФ удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе, оформляющем письменное волеизъявление стороны/ сторон, удостоверительной надписи, формы которой утверждаются Министерством юстиции РФ <1>. Они не могут быть изменены по желанию нотариуса.

--------------------------------

<1> Приказ Минюста РФ от 10.04.2002 N 99 "Об утверждении форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверений и надписей на сделках и свидетельствуемых документах" // Рос. газ. 2002. 24 апреля.

Более гибко к этому вопросу подходит немецкий законодатель. Закон, регламентирующий порядок совершения нотариусом удостоверительных действий (Beurkundungsgesetz <1>, далее - BeurkG), устанавливает, что если по убеждению нотариуса участник не имеет необходимой дееспособности, то в удостоверении может быть отказано (§ 11 I 1). Однако отказать в совершении нотариального действия нотариус вправе и должен только тогда, когда он твердо убежден, что обратившееся лицо недееспособно или ограничено в дееспособности <2>. Если у нотариуса есть сомнения в дееспособности обратившегося за удостоверением лица, но он не убежден в этом, ему следует совершить нотариальное действие <3>. Сомнения в необходимой дееспособности участника нотариус должен зафиксировать в протоколе (§ 11 I 2), который обязательно составляется при удостоверении волеизъявлений (§ 8) <4>. Запись в протоколе о том, что дееспособность гражданина вызывает у нотариуса сомнения, может являться одним из доказательств того, что в момент удостоверения сделки ее участник не мог руководить своими действиями <5>.

--------------------------------

<1> Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (BGBl. I. S. 1513) [Electronic resource] // URL: www.gesetze-im-internet.de, свободный.

<2> См.: Huhn D., Schuckman H.-J. von. Beurkundungsgesetz und Dienstordnung fur Notare. Kommentar. Berlin: de Gruyter Recht, 2003. 4. Aufl. S. 161.

<3> См.: Там же. S. 162.

<4> В протоколе (Niederschrift) обязательно указываются имена нотариуса и участников сделки, волеизъявления сторон (§ 9 I BeurkG), обозначается место и день его составления (§ 9 II BeurkG). В протоколе также должно быть отражено особое обстоятельство, при котором гражданин, по его утверждению либо по мнению нотариуса, недостаточно хорошо говорит, слышит либо не может письменно объясняться (§ 24 I, 1 BeurkG). К протоколу прилагаются документы, отражающие содержание сделки (например, подписанный сторонами договор, документы, дополняющие его). Составленный нотариусом протокол должен быть прочитан участникам сделки и подписан ими, что подтверждает их одобрение указанного в нем (§ 13 I BeurkG).

<5> Сходное со ст. 177 ГК РФ правило содержится в § 105 2 ГГУ, в соответствии с которым ничтожным считается волеизъявление, которое сделано в состоянии беспамятства, бессознательном состоянии (Bewusstlosikeit) или в состоянии временного расстройства психической деятельности.

При нотариальном удостоверении сделки в соответствии с правилами BeurkG воля сторон воплощается в двух документах: подписанном сторонами договоре и протоколе, составленном нотариусом. Такая процедура удостоверения сделок в сравнении с правилами, предусмотренными отечественным законодательством, в большей мере защищает интересы добросовестных участников оборота. Во-первых, удостоверение сделки, предусмотренное немецким законодательством, обеспечивает большую достоверность удостоверенного волеизъявления. Помимо договора воля сторон также выражается в подписываемом ими протоколе. Несоответствия между этими документами могут свидетельствовать о фальсификации одного из них. Во-вторых, в протоколе закрепляется больше сведений о процедуре удостоверения сделки (кто участвовал, как себя вел и чувствовал, известны ли стороны нотариусу лично), достоверность которых презюмируется. Информацию, занесенную в протокол, можно проверить, поэтому заинтересованные лица при необходимости имеют больше шансов подтвердить или опровергнуть факт удостоверения сделки. В-третьих, протокол обычно включает в себя все условия сделки. Поэтому при неточности формулировок в договоре он может быть использован для установления истинного содержания воли сторон, имеет значение для толкования их волеизъявления. Думается, что целесообразно рассмотреть вопрос о введении обязательного протоколирования нотариального удостоверения сделок в Российской Федерации.

Одной из главных обязанностей нотариуса при удостоверении сделки является разъяснение участникам ее содержания и последствий совершения, а также установление соответствия содержания представленного для удостоверения документа истинной воле сторон и закону (ст. 54 Основ). Нередко лица, обращаясь к нотариусу, хотят достичь определенного правового результата, но не знают, какие именно юридические действия им следует совершить <1>. Выяснив их намерения, нотариус разъясняет, какие юридические действия следует совершить и какие правовые последствия они породят. "Участие нотариуса при совершении сделок, - писал Е.В. Васьковский, - установлено для того, чтобы придать им достоверность и устранить всякие сомнения и споры <2>". Обязанность разъяснить правовое значение совершаемых действий направлена в первую очередь на устранение правовой неграмотности граждан и призвана не допустить злоупотребления со стороны юридически более образованных лиц. При этом нотариус не должен оценивать сделку с экономической точки зрения, с позиции выгоды той или иной стороны. Участие нотариуса в оформлении сделки играет важную роль в повышении правовой грамотности граждан <3>.

--------------------------------

<1> Об особенностях формирования воли и совершения волеизъявлений лиц, обратившихся к нотариусу, см.: Андронатий А.А. Воля и волеизъявление в системе нотариата. Практический аспект // Нотариус. 2006. N 6. С. 15 - 24.

<2> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 125.

<3> См.: Черемных И.Г. Теоретические основы независимого нотариата России. М.: Буквоед, 2006. С. 195, 196.

Привлечение нотариуса к оформлению сделки призвано обеспечить ее законность. Основы законодательства о нотариате запрещают удостоверять сделку, если она не соответствует законодательству РФ и международным актам (ст. 16, 48). Согласно ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения. В этой связи не ясно, как должен поступить нотариус, если, например, сделка противоречит иным правовым актам или не соответствует сложившимся обычаям делового оборота. Вправе ли он в данном случае удостоверить сделку или должен отказать в совершении нотариального действия? Согласно прямому предписанию Основ отказ нотариуса удостоверить сделку в этих случаях является необоснованным. Вместе с тем более корректное формулирование норм закона, обязывающих нотариуса отказывать в совершении нотариального действия не только в случаях, когда таковое противоречит законодательству РФ, но и нарушает правила иных нормативно-правовых актов или обычаев делового оборота, обеспечивало бы большую защиту добросовестным участникам гражданского оборота от неправомерных действий иных лиц и даже, возможно, побудило бы нотариусов и лиц, наделенных правом совершения нотариальных действий, более внимательно относиться к своим обязанностям.

Статья 44 Основ предусматривает, что стороны подписывают удостоверяемую сделку в присутствии нотариуса. Участники не вправе требовать удостоверения договора, подписанного ими до прихода к нотариусу. При предоставлении документа, скрепленного подписями сторон, нотариус в силу прямого указания закона должен составить новый документ, аналогичный представленному сторонами. Только в этом случае требование о подписании сделки в присутствии нотариуса будет исполнено <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хаскельберг Б.Л., Тузов Д.О. Проблемы государственной регистрации и формы сделок с недвижимостью в проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС. 2009. N 7. С. 22.

Оформление сделки с участием нотариуса в дореволюционной России давало ее участникам некоторые преимущества. Так, например, если домашнее заемное письмо не было явлено у нотариуса, как того требовала ст. 2036 Свода законов гражданских <1>, заимодавец лишался права взыскивать "определенных за неустойку процентов" и при конкурсе не получал удовлетворения, равного с прочими кредиторами (ст. 2039) <2>. Помимо этого, документ, составленный с участием нотариуса, обладал большей доказательственной силой, чем домашние акты. Акт, оформленный явочным или нотариальным порядком, не мог опровергаться свидетельскими показаниями <3>. Для его оспаривания следовало возбуждать производство о подлоге (ст. 410 Устава гражданского судопроизводства) <4>. Нотариальный акт также имел предпочтение перед домашними актами, если тот и другой относились к одной сделке (ст. 459 Устава гражданского судопроизводства).