Пороки воли и волеизъявления

1. Сознательное противоречие между волей и ее изъявлением

а) Внутренняя оговорка

б) Шутка

в) Реклама; похвальба и т. д.

г) Притворные сделки

д) Фидуциарные и обходные сделки

2. Бессознательное несоответствие между волей и волеизъявлением

а) Ошибка

б) Обман

3. Принуждение и угрозы

Мы говорили выше, что понятие юридической сделки слагается из двух элементов: субъективного, состоящего в сознательном волевом акте как источнике волеизъявления, и объективного, состоящего в акте самого волеизъявления. Отсюда уже следовало, что для существования юридической сделки логически необходимы оба указанных элемента, или, лучше сказать, единство этих элементов - совершенно так же, как для существования закона необходимы воля законодателя и оглашение, или публикация этой воли. Но право не создается соображениями чисто логического порядка: задачи его лежат в удовлетворении потребностям гражданского оборота, а не потребностям логического мышления с соответствующей ему системой понятий. Поэтому и отношение между волей и волеизъявлением в юридической сделке может быть регулировано весьма различными положениями права. Одинаково мыслимы две крайние системы этого регулирования. Во-первых, мыслимо регулирование, основанное исключительно на объективной стороне сделки, т. е. на волеизъявлении. В этой системе волеизъявление и его последствия обсуждаются не в том смысле, в каком они соответствовали бы субъективно воле того, от кого они исходят, а в смысле, объективно воспринимаемом другой стороной и так же объективно определяемом законом и воззрениями гражданского оборота в их судебном выражении. Такая система регулирования сделок была господствующей, как это нам уже известно, в древнеримском и древнегерманском праве, где каждый связывался, как в тисках, своим "словом" и отвечал без малейшей пощады к себе в том именно смысле, в каком это слово, в своем объективно принятом значении, должно было быть понято другой стороной; уклоняющаяся от этого значения воля не принималась в соображение. Соответствие этой системы потребностям гражданского оборота - чисто внешнее, и как буквальное толкование закона, так и буквальное следование одним словам юридических сделок ведет к недопустимым в жизни последствиям. Во-вторых, мыслима и противоположная, чисто субъективная система, которая принимает в расчет одну волю и понимает волеизъявление лишь как средство к ее распознанию. Тут в каждом отдельном случае требовалось бы исследование того, покрывается ли и насколько покрывается субъективное поддержание данной воли соответствующим ему объективным волеизъявлением, и это последнее не имело бы никакого значения, если бы оно расходилось с субъективным содержанием воли.

Вот точка зрения, которая была бы, может быть, правильна, если бы мы имели дело с психологической проблемой. Но право не может опираться на внутренние процессы душевного мира человека. Оно есть, прежде всего, порядок внешних отношений людей друг к другу и уже поэтому должно придерживаться не столько того, что заключено внутри каждого индивида, сколько того, что выражается им вовне. Упуская из виду это соображение, мы поставили бы право в неразрешимое противоречие с его же задачами и потребностями гражданского оборота. Это противоречие не было замечено, к сожалению, ни теорией "общего права" в Германии, ни Савиньи, Виндшейдом и другими крупными представителями так наз. "теории воли" в учении о юридических сделках, ни первым проектом к Немецкому уложению, усвоившим себе с некоторыми смягчениями в отдельных случаях ту же "теорию воли".

Несомненно правильнее следует признать точку зрения второго проекта к этому уложению, принятую его окончательной редакцией и порывающую как с "теорией волеизъявления", проведенной до ее крайних последствий, так и с "теорией воли", с ее более схоластическими, чем научными узорами. Эта точка зрения - чисто практическая, и она не заключает в себе общего и однообразного решения для всех случаев противоречия между волей и ее проявлением. С одной стороны, Немецкое уложение отвергает буквальное толкование волеизъявления и требует установления "действительной воли" участников сделки (§ 133). Этим самым оно осуждает теорию исключительно внешнего и словесного волеизъявления. С другой стороны, выраженная вовне воля остается здесь ближайшим и решающим средством для распознания и внутренних моментов этой воли - по крайней мере, до тех пор, пока все другие обстоятельства дела не раскроют ее уклонения от действительной воли. Но и в таких случаях выраженная воля теряет свое юридическое значение не во всех. а лишь в известных условиях и границах, определяемых различно для различных юридических отношений и, во всяком случае, не освобождающих автора недействительного волеизъявления от ответственности за так наз. "отрицательные убытки", т. е. те убытки, которые понесла противная сторона, положившись на действительность этого волеизъявления (§ 122).

Таким образом, Немецкое уложение разрешает рассматриваемую нами проблему, исходя из соображений целесообразности, комбинируя различные принципы и становясь на точку зрения интересов как участников сделки, так и гражданского оборота*(610). И оно достигает своей цели, проводя в своих нормах уже указанное нами двойное различие: во-первых, различие ничтожности и оспоримости сделок, в соответствии с различием их пороков, и во-вторых, различие сделок "между живыми" и на "случай смерти", причем противоречие между волей и волеизъявлением в сделках первого рода, особенно интересующих гражданский оборот, принимается в более ограниченном размере, чем в сделках второго рода, менее затрагивающих интересы оборота.

Мы обращаем внимание на регламентацию немецким уложением настоящего вопроса ввиду того, что она представляется нам правильным выходом из крайних последствий двух противостоящих здесь систем. В основу этого выхода кладется принцип: волеизъявление должно быть принимаемо за волю, пока несоответствие между этими обоими элементами сделки не доказано тем, кто его утверждает. Этот принцип избегает ошибок обеих указанных систем; он удобен и справедлив, допуская противоречия между волей и ее изъявлениями, но не иначе, как в известных условиях. В чем же состоят эти противоречия и в каких условиях им предоставлено влиять на юридический состав сделок?

Противоречие между волей и ее изъявлением может быть, прежде всего, сознательное и бессознательное.

1. Сознательное противоречие между волей и ее изъявлением предполагает волю на данное волеизъявление, но исключает связанные с ним юридические последствия. Оно создает только внешние условия сделки, ее показные моменты, за которыми не стоит воли вызвать юридические последствия, соответствующие заключенной сделке, а так как направление воли на данные юридические последствия составляет существенный признак юридической сделки, то уже отсюда можно бы было заключить, что при сознательном противоречии между волей и ее изъявлением не должно быть речи о действительной сделке. Но на деле, по соображениям целесообразности, сделки, основанные на таком противоречии, оставляются часто в силе, а признанные недействительными причисляются в одних случаях к разряду ничтожных, в других - оспоримых сделок. Возможны следующие комбинации фактов.

а) Внутренняя, т. е. не высказанная при заключении сделки оговорка о том, что лицо, делающее то или другое волеизъявление, не хочет того, что оно высказывает, носит название reservatio mentalis. Сделке, заключенной с такой внутренней оговоркой, недостает ее необходимого субъективного предположения: согласия между волей и ее изъявлением, и логически это должно бы было вести к ее недействительности. Но ввиду того, что такая недействительность открывала бы широко двери всякого рода обманам и была бы противна как нравственным соображениям, так и интересам гражданского оборота, требующим одинаково честности и доброй совести во всех сношениях людей друг с другом, уже римское право давало против ссылки на подобные внутренние оговорки так наз. replicatio doli generalis, т. е. возражение, обессиливавшее эту ссылку. Так же поступает и французское, и немецкое право, отказывая подобным оговоркам во всяком юридическом значении, а Общеимперское уложение (§ 116), по примеру практики "общего права", признает ничтожность сделки при такой оговорке лишь в том случае, если эта последняя известна другой стороне: иначе оказывалось бы покровительство молчаливым соглашениям сторон об обходе делаемых ими волеизъявлений. Это соображение должно быть признано решающим для сохранения в силе сделок с внутренней оговоркой, скрытой для других участников сделки и третьих лиц, так как подобные оговорки преследуют, по преимуществу, неблаговидные цели. Если же возможно представить себе и такие тайные оговорки, которые будут вполне нравственны, то и они не изменяют отношения к ним объективного права. Например, если я делаю лживое волеизъявление для того, чтобы успокоить больного, или принуждаю кого-либо к сделке в его собственном интересе, то факты лживого волеизъявления и принуждения остаются налицо, и я подвергаюсь последствиям этих фактов, а не сопровождающей их тайной оговорки. Делать волеизъявление и не подвергаться его последствиям было бы противоречием правовому порядку, и как совершая наказуемое действие, нельзя избегнуть наказания, так и производя на свет деловое волеизъявление, нельзя рассчитывать на ненаступление его юридических последствий*(611).

Для иллюстрации безразличного отношения права к reservatio mentalis можно привести еще следующие примеры. Я приобретаю вещь в нормальных для купли-продажи условиях и затем убедительно доказываю, что приобретение было мною совершено без нормального для подобных случаев намерения получить вещь в собственность, а с исключительной целью раскрыть следы какого-нибудь преступления. Или: я делаю почин подписки на памятник такому-то, уверенный, что подписка никогда не достигнет указанной в ней суммы и что платить подписных денег не придется. Подписка пошла, однако, удачно и достигла положенного предела. Мне придется заплатить подписанную сумму, как и в первом случае, - заплатить за купленную вещь*(612).

б) Шутка, т. е. несерьезное волеизъявление, может иметь при заключении сделки то же значение, что и рассмотренная сейчас внутренняя оговорка. Это может быть злая или дурная шутка, если она рассчитана на нанесение вреда и хочет вызвать представление, что дело идет о чем-то серьезном. Такого рода шутка, если она может обмануть не только данное лицо, но и общие представления гражданского оборота, не производит недействительности сделки, и злой шутник должен винить самого себя, раз он попадется на слове. Иное дело - добросовестная шутка, когда тот, кто шутит, может ожидать, что другая сторона поймет его шутку. Сделка, заключенная в таких условиях, не может не быть ничтожной, причем доказательство шутки лежит на ее авторе, а другой стороне, если она могла не понять шутки, предоставляется искать так наз. отрицательные убытки, т. е. все то, что она потеряла, понадеявшись на заключение сделки (§ 118 и 122 Нем. улож.).

в) Волеизъявления, делаемые нередко ввиду рекламы, похвальбы, или в пылу спора, если они не служат выражением серьезных интересов и не вызывают в этом отношении никакой иллюзии, рассматриваются теперь немецкими судами как шуточные волеизъявления и признаются ими необязательными. Было бы, кажется, правильнее считать такие волеизъявления в одних случаях противными "добрым нравам", в других - основанными на ошибке, когда они обещают что-либо несбыточное или недостижимое, и отвергать их действительность скорее на этих основаниях, чем по причине шутки, на которую они, в большинстве случаев, не содержат в себе и намека*(613).

г) Симулятивные, или притворные, сделки суть такие, которые дают, с согласия участвующих или заинтересованных в них лиц, только наружный вид сделки, не имея в виду вызвать соответствующие ей юридические последствия. Это, по преимуществу - двусторонние сделки, но также притворной может быть и односторонняя сделка, если ее автор осведомляет о притворном характере своего волеизъявления то лицо, на юридические отношения которого он хочет воздействовать и скрывает этот же недостаток своего волеизъявления от всех третьих лиц.

Отличие притворных сделок от внутренней оговорки и шутки состоит в том, что там несерьезность волеизъявления и нежелание подвергнуться его юридическим последствиям или скрыты, или предполагаются известными, тогда как здесь обе стороны согласны с самого начала на то, что они заключают сделку, не соответствующую их намерениям, и вперед исключают из нее все только наружно предполагаемые ими юридические последствия. Цель, преследуемая участниками таких сделок, состоит в том, чтобы скрыть свои истинные намерения или от третьих лиц, или от закона; в последнем случае дело будет идти об обходе закона. И эта субъективная окраска сближает притворные сделки с внутренней оговоркой, но не оправдывает названия "двусторонней внутренней оговорки", даваемого им Колером*(614). Это название, в применении к двусторонним сделкам, или заключало бы в себе внутреннее противоречие, или указывало бы на взаимное притворство обеих сторон, участвующих в сделке. Между тем сущность притворной сделки состоит именно в том, что обе стороны не только знают о притворстве. но и вполне согласны на то, чтобы считать совершенную ими сделку притворной. Они хотят скрыть свои виды и истинную цель сделки, достигая в этом смысле известного сходства заключаемых ими актов с абстрактными сделками, также не обнаруживающими своей подлинной материальной основы. Но отвлечение абстрактных сделок от их основы или цели есть нормальная и освященная объективным правом черта этих сделок; это - одно из применений легальной техники сделок. Напротив, сокрытие и маскирование подлинной цели в притворных сделках не имеет ничего общего с одобрением права, и если представляет какую-нибудь технику, то, конечно, нелегальную*(615).

Притворные сделки выступают в двух формах: 1) или стороны не хотят никакой сделки и заключают прямо мнимый акт, предполагая уже этим достигнуть вне его лежащей цели, что мы видим, напр., при мнимых продажах должником своих вещей с целью спасти их от претензий кредиторов: такие сделки будут ничтожны, помимо всего остального, уже потому, что обе стороны знают, что их волеизъявления необязательны и не соответствуют их действительной воле; 2) или стороны прикрывают притворной сделкой другую, которую они действительно желают, напр., прикрывают дарение куплей-продажей, заем поклажей и т. д. В случаях последнего рода притворной сделкой будет собственно та, которая прикрывается заключенной сделкой, и она во многих случаях признается действительной, а именно в тех случаях, когда прикрытая сделка достаточно видна из прикрывающей ее ничтожной сделки, и соответствие ее всем формальным и материальным условиям этой именно прикрытой сделки не подлежит сомнению. Но на этих условиях она и терпит, обыкновенно, крушение, так как стороны избирают чаще всего путь притворной сделки именно потому, что они не могут или не хотят сообразоваться с условиями прикрытой сделки, напр., требуемой для дарения формой и т. д.*(616)

Вообще отношение объективного права к притворным сделкам определяется нравственными мотивами и соображением интересов третьих лиц. Можно даже сказать, что юридическое значение притворных сделок ограничивается отношением к ним третьих лиц, так как сами участники этих сделок считают их ничтожными, и объективное право не имеет основания поддерживать их силу во внутренних отношениях участвующих в них сторон. Такая поддержка означала бы покровительство лжи, так как ссылка участников притворной сделки на ее действительность, независимо от прикрытой сделки, была бы отступлением от собственных слов и бесчестным действием. Поэтому уже пандектное право предоставляло каждому из участников притворной сделки указывать на ее ничтожность, если другой участник этой сделки или третье лицо, знавшее о ее притворном характере, предъявляли по ней какие-либо требования. Само собой разумеется, что и за третьими лицами, обманутыми притворной сделкой, признавалось право ссылаться на ее ничтожность, напр., кредиторам - против притворных отчуждений, произведенных должником. Это означало признанную и новыми законодательствами абсолютную ничтожность притворной сделки, т. е. ничтожность не только для ее участников, но и для третьих лиц. Например, передача собственности по притворной сделке не лишает кредиторов данного собственника их права на удовлетворение из этой собственности - так же, как и передача обязательства по притворной сделке не вводит должника в новое обязательственное отношение, а оставляет его должником прежнего кредитора. Из этого правила делается, однако, исключение в пользу тех третьих лиц, которые, доверяясь действительности притворной сделки, вступают в юридические сношения с ее участниками, напр., приобретают притворно проданную вещь или производят платеж по притворно уступленному обязательству: против них нельзя ссылаться на ничтожность притворной сделки, которая остается действительной в отношении к третьим лицам, подобно сделке, сопровожденной внутренней оговоркой. В этом смысле высказывается не только Французский кодекс, но и Немецкое гражданское уложение, когда оно объявляет ничтожность притворных сделок (§ 117), оставляя неприкосновенными добросовестно приобретенные права третьих лиц (§§ 405, 892 и др.).

Однако в формы притворной сделки могут облекаться в некоторых случаях и вполне законные интересы, если, напр., стороны хотят скрыть от посторонних глаз заключение совершенно законной сделки или воспользоваться, вместо ее типической формы, какой-либо разновидностью этой сделки, более удобной и приспособленной к конкретным условиям данного случая. Считать такие сделки недействительными нет никаких оснований, и к ним следует применять указанный выше принцип конверсии сделок, не упуская из виду того, что конвертировать можно только такие сделки, которые вступают в противоречие не с абсолютными запретами закона, и что вообще конверсия не может быть допущена иначе, как по удовлетворении требованиям закона, нарушенным конвертируемой сделкой. Такие случаи мы имеем, напр., при обозначении в акте купли-продажи продажной цены ниже ее действительного размера для избежания платежа пошлин или обозначении этой цены выше ее настоящего размера для возможности последующего отчуждения по высшей цене и т. д., кроме того, конверсия притворных сделок отличается от настоящей конверсии и тем, что последняя относится хотя и к недействительным, но входящим в намерения сторон сделкам, а первая имеет своим предметом сделки не только недействительные, но и отвергаемые самими сторонами.

д) Фидуциарные сделки суть такие, которые, сверх объявленных ими последствий, имеют целью произвести еще другие, уклоняющиеся от первых и остающиеся скрытыми для третьих лиц последствия: напр., переносится собственность, когда имеется в виду установление залога, передается обязательство, когда хотят только облегчить взыскание по этому обязательству, продается вещь с правом обратной покупки проданной вещи, когда имеют в виду ссудить эту вещь или отдать взаймы условленный за нее денежный эквивалент, и т. д.

Фидуциарные сделки похожи на притворные, но расходятся с ними в следующем. Последние никогда не стремятся к юридическим последствиям сделанных только для виду волеизъявлений, а первые желают и производят эти последствия, которые если и не покрываются преследуемой сторонами практической целью сделки, то служат средством для достижения этой цели и никого не обманывают. Фидуциар - так называют лицо, которому передается собственность или обязательство по фидуциарной сделке - делается настоящим собственником и настоящим кредитором в отношении ко всему миру, кроме того лица, которое передает ему эту собственность или это обязательство. Он может отчудить переданную ему собственность и освободить должника от его обязательства, оставаясь связанным жизненной целью сделки только в отношении к своему контрагенту. Поэтому фидуциарные сделки и приближаются, по своей юридической конструкции, скорее к абстрактным, чем к притворным сделкам. Как юридические последствия абстрактных сделок наступают и остаются в силе даже в тех случаях, когда изменяющиеся обстоятельства устраняют осуществление их цели для участвующих в них сторон, предоставляя им ведаться друг с другом только в порядке обязательственных исков, так и юридические последствия фидуциарных сделок в отношении к третьим лицам совсем не те, что в отношении к их сторонам. Во внешних отношениях к третьим лицам фидуциар - полный хозяин всего, что им получено по фидуциарной сделке, как бы ограничивающей ее цели вовсе не существовало; но во внутренних отношениях с другой стороной по той же сделке он должен воздержаться от всех действий, выходящих за пределы цели этой сделки, и нести обязательственную ответственность за эти действия. И так как гарантия против злоупотреблений доверенным фидуциару имуществом не идет далее обязательственного отношения между фидуциаром и его соконтрагентом, то само собой разумеется, что фидуциарные сделки могут основываться только на особом доверии лица, распоряжающегося своим имуществом для какой-либо не выраженной в сделке цели, к тому, кто принимает на себя исполнение этого распоряжения. Поэтому фидуциарные сделки и не заключаются иначе, как с верой в то, что фидуциар воспользуется переданными ему юридическими полномочиями только в указанных ему границах и исключительно в интересе своего соконтрагента или других указанных им лиц, вступающих тогда в положение "дестинатеров", или материальных субъектов этих сделок. Поэтому же фидуциарные сделки и характеризуют часто как такие сделки, которыми предоставляется формально большее право (напр., собственность), чем то, какое имеется в виду предоставить в действительности (напр., залог).

Подобные сделки входят в обычай, главным образом, там, где объективное право не располагает необходимыми или достаточными формами для удовлетворения всем потребностям гражданского оборота, включая сюда и такие, которые не имеют хозяйственного характера. Классический пример этих сделок представляет нам старейшая форма римского закладного права, известная под именем fiducia и давшая это имя всей категории рассматриваемых нами теперь сделок. Возникающее здесь юридическое отношение состояло в перенесении собственности путем манципации, или in jure cessio, вместе с добавочным соглашением, носившем название pactum fiduciae и обязывавшем фидуциара к возвращению переданной в собственность вещи ее прежнему собственнику, если он исполнял лежавшее на нем обязательство. Под перенесением собственности скрывалась здесь чисто кредитная операция, и право собственности утилизировалось для чуждых ему целей ввиду отсутствия специальных институтов вещного или реального кредита. С тем же явлением мы встречаемся и в германском, и в нашем праве; и как в Риме, так и здесь фидуциарный залог исчезает с установлением соответствующих реальному кредиту форм залогового права. Другие примеры фидуциарных сделок в римском праве мы имеем в фидеикоммиссах, которыми наследство передавалось не тому лицу, которому оно в действительности предназначалось, и манципационном браке, которым римские женщины пользовались для целей, не имевших ничего общего с брачными отношениями, напр., для освобождения себя от агнатской опеки или обязанностей по жертвоприношениям домашним богам. Множество фидуциарных отношений мы встречаем и в современном праве, особенно английском, где ими пользуются для учреждения заповедных имуществ или целей, осуществляемых в праве других народов созданием различного рода юридических лиц, и т. п. Теперь фидуциарные сделки заключаются часто между людьми близкими или заинтересованными в каком-либо общем деле. Состоя, напр., с кем-нибудь в отношении товарищества и приобретая недвижимость для общего дела, я вхожу в соглашение с моим товарищем о том, что мне одному будет предоставлено фигурировать в ипотечной книге как собственнику имения, тогда как мой товарищ попадет в нее как мой кредитор. Между тем имение приобретено нами на общий капитал, товарищ не кредитовал мне ни копейки, и только ввиду слабого развития в законодательстве удобных и легких форм для отношений товарищества мы вынуждены облечь наше коллективное приобретение в форму кредитной операции, которая совершается проще и надежнее. Или, вместо доверенности на взыскание с моего должника, я прямо цедирую, или передаю вам мое право требования на него с тем, чтобы вы произвели взыскание от себя и отдали затем полученные деньги мне или какому-нибудь третьему лицу. Такой же фидуциарной сделкой представляются и так наз. дружеские векселя, на которых ставятся бланки в виде дружеской услуги, для облегчения учета и т. д.

Все эти сделки вполне законны, представляя собой серьезные волеизъявления, направленные на удовлетворение заслуживающих юридической защиты интересов. Но они искусственно и иной раз невпопад прилагаются к отношениям, которые к ним не подходят, и только потому, что эти отношения не получили еще соответственной юридической регламентации. С точки зрения юриста дело идет здесь об отделении носителя права от его "дестинатера", иначе говоря - формального и субстанционального элементов субъективного права, и фидуциарные сделки получают больше или меньше юридического значения, смотря по тому, как то или другое законодательство или, лучше сказать, суд относится к косвенно достигаемым ими целям. Эти цели могут казаться дозволенными или недозволенными, и фидуциарные сделки дают нам живой пример права в состоянии развития и борьбы, - так как всякое развитие и в праве происходит путем борьбы. В конце концов, юридическое признание фидуциарных сделок есть дело судейской совести. Все применение права сводится к его толкованию, куда судьи неизбежно вносят свои экономические, нравственные и социальные воззрения, решающие, в конечном счете, и вопрос о признании или непризнании в каждом отдельном случае фидуциарной сделки. Преследуя полезную цель, не удовлетворяемую существующими формами права, фидуциарные сделки достигают обыкновенно судебного признания; при отсутствии этого предположения суд объявляет их заключенными in fraudem legis, т. е. в обход закона, и отказывает им в признании.

Сделки последнего рода выделяются некоторыми юристами в особую категорию так наз. обходных сделок (Schleichwege)*(617), но это едва ли правильно, так как мы имеем здесь дело не с какой-либо особой юридической фигурой, а с простым последствием запрещения обходить закон. То, что в этих случаях буква закона остается ненарушенной и что воля сторон выражается непритворно, в смысле указания на не имеющиеся в виду юридические последствия, и не фидуциарно, в смысле реакции на несоответствие между предположенной целью и избираемым для ее осуществления средством, - не дает самостоятельности сделкам в обход закона. Буква закона не пользуется теперь никаким кредитом, и сделки в обход закона обсуждаются не по каким-либо им свойственным особенностям, а только по их противоречию закону, и эта точка зрения применяется ко всем сделкам, а не к какому-нибудь отдельному роду сделок.

Цель сделок в обход закона лежит в стремлении придти к тому, что запрещено законом, и если этот последний не допускает какой-нибудь сделки, то он не хочет, очевидно, и достигаемого при ее посредстве результата, в какую бы юридическую форму этот результат ни вылился. Отсюда и известная поговорка: quod in fraudem legis - contra legem, приравнивающая справедливо обход закона к его нарушению, но неправильно толкуемая в смысле ничтожности всех сделок, обходящих закон. Это обобщение может быть допущено относительно лишь тех сделок, которые запрещены законом под страхом объявления их ничтожными, тогда как обход других запрещений, грозящих только оспоримостью сделки, наказанием участвующих в ней лиц и т. д., сопровождается теми же последствиями, что и нарушение этих запрещений, т. е. не ничтожностью сделки, а ее оспоримостью, наказанием виновника и т. д. Это тем более верно, что во многих случаях обход закона оказывается массовым и происходит не из личных и корыстных видов, а из общего сознания о неудовлетворительности какой-нибудь нормы, института или даже целой системы права. В виде примеров таких массовых обходов закона можно указать из истории средневекового права на канонический запрет %, вызвавший к жизни ряд новых институтов права, напр., институт купли ренты (Rentenkauf), достигавший обходным путем той же цели, что и процентный заем, а из истории нашего права - Петровский указ 1714 г. о единонаследии, сначала обходимый всевозможными способами и вскоре совсем отмененный*(618). История права свидетельствует и о других изменениях в праве, совершающихся без соответствующего изменения буквы закона: эта последняя остается нетронутой, но закон перестает применяться, если он теряет свое оправдание в сознании современников. Осуждаемые прежде "обходные пути" признаются допустимыми уклонениями от законного состава сделки*(619).

В нашем законодательстве нет прямых постановлений ни о reservatio mentalis, ни о шутливых волеизъявлениях, ни о притворных, ни о фидуциарных сделках. Но в жизни эти явления хорошо известны, и судам приходится высказываться о них. Шутливые и несерьезные сделки отвергаются нашим Сенатом на основании ст. 1528 т. Х, требующей как необходимого условия действительности договора, наличности взаимного согласия на его заключение. К притворным и отчасти фидуциарным сделкам притягивают часто, между некоторыми другими, ст. ст. 1529 п. 2 и 2114, там же. Первая из этих статей объявляет недействительными, в числе прочих, договоры и обязательства, направленные на "подложное переукрепление имения" во избежание платежа долгов. И корень этой статьи лежит в Петровском законодательстве, строго взыскивавшем за подобные операции не только с несостоятельного должника, но и с людей, "подставой" принимавших от него заемные обязательства*(620). Но под понятие "подложного переукрепления" подходят не все, а лишь немногие притворные сделки, действие которых в отношении к третьим лицам остается для нашего закона нерешенным. Статья 2114 имеет в виду уже указанный случай, когда заемная сделка принимает образ поклажи; и сенатская практика требует здесь признания в силе вместо первой, второй сделки. Мы имеем еще образец притворной сделки по нашему праву в также указанном выше случае, когда безвозмездная сделка, дарение, облекается в возмездную, куплю-продажу, с целью обойти запрещение дарственного отчуждения родовых имуществ: суд принимает в этом случае наличность дарственной сделки, которая как сделка в данном применении оспоримая будет признана недействительной только по заявлению родичей (ст. 967 т. Х).

В ряду сенатских решений по поводу притворных сделок есть одно, рассматривающее этот вопрос с некоторой обстоятельностью (1891, N 62). Отличительный признак симулятивных сделок состоит, по мнению Сената, в том, что содержание их не соответствует действительному соглашению сторон, прикрывая собой или ни в чем не изменившиеся имущественные отношения контрагентов, или другую сделку, хотя бы и состоявшуюся, но существенно отличную от той, которая выразилась в заключенном ими договоре. Как пример, Сенат берет сделки, указанные в ст. ст. 991 и 2114 т. Х, из которых первая говорит о том, что духовные завещания при известных условиях должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот, а вторая - о том, когда под видом поклажи совершается заем. В заключенных сделках усматривается отсутствие действительного соглашения, а потому допускается и возможность их оспаривания. Само собой разумеется, что та сделка, которую прикрывает в упомянутых случаях симуляция, остается в силе; отвергается завещание, но вместо него удерживается дарственная запись.

2. Бессознательное несоответствие между волей и волеизъявлением называют в широком смысле ошибкой (error), и в этом смысле ошибка обнимает собой много категорий случаев, служа главной причиной возникающих в жизни конфликтов между обоими факторами юридической сделки: волей и ее изъявлением.

Входящие сюда случаи допускают такую классификацию: а) ошибка в самом волеизъявлении, напр., обмолвка, описка и т. д.; б) ошибка в одном содержании или смысле волеизъявления, напр., подпись под документом, заключающим в себе не то содержание, которое предполагалось подписавшим его лицом, или акцепт оферты, сделанной не в том смысле, в каком она принята акцептантом; в) ошибка в мотиве волеизъявления, напр., предположение о каком-нибудь отсутствующем в данных условиях обстоятельстве, без отношения к которому сделка не была бы заключена; г) ошибка в договорном соглашении, когда обе стороны стоят твердо, каждая за свое волеизъявление, но не понимают друг друга: напр., одна сторона имеет в виду дарение, другая - куплю-продажу, и обе предполагают соглашение, которого в действительности не существует. Последний случай касается не столько учения об ошибке, сколько договорного конценса, или взаимного соглашения, требуемого при всяком договоре; о мотивах сделки у нас уже велась речь, и о них мы будем говорить еще лишь в том смысле, в каком они выступают видом обмана. Но прежде всего нам нужно разобраться в двух первых категориях ошибки при заключении юридических сделок.

А) Различие между ошибкой в волеизъявлении и в его содержании проведено с особенной яркостью Савиньи в его "Системе современного римского права", где ошибка первого рода названа "неподлинной" (unдchter Irrthum), а ошибка второго рода - "подлинной" (дchter Irrthum). Там выражают не то, что хотят выразить; здесь выражают хотя и то, что хотят выразить, но делают это под влиянием ложного представления о действительном положении вещей. И последствия той и другой ошибки, по мнению Савиньи, весьма различны. Только в первом случае он видит настоящее несоответствие между волей и ее изъявлением, - несоответствие, которое исключает понятие юридической сделки в силу отсутствия воли, а не влияния ошибки. Нет сделки потому, что нет воли, а не потому, что сделка заключена по ошибке, откуда следует сама собой неприменимость к случаям "неподлинной ошибки" как различия между "извинительной" и "неизвинительной" ошибкой, так и всех вообще положений, имеющих значение только для учения о так наз. "подлинной ошибке". В этом втором случае, думает Савиньи, нет противоречия между волей и ее изъявлением, так как я выражаю то, что хочу, но есть ошибка, т. е. ложное представление о том, что я считаю истиной и что в действительности противоречит истине. На такой именно ошибке, а не на противоречии между волей и ее изъявлением, - насколько такая ошибка служит основанием для принятия тех или других юридических последствий сделки, совершенной под ее влиянием, - и должно быть сосредоточено все учение об ошибке. Здесь только можно индивидуализировать исследование, оценить в каждом отдельном случае влияние ошибки на волеизъявление и определить ее особенности, напр., ошибку в законе, в факте, в сделке, ошибку извинительную и неизвинительную и т. д.

Изложенный взгляд был долго господствующим в немецкой теории права и применялся также в практике немецких судов. Но не говоря о неудачном выборе терминов, противоположных обычному словоупотреблению ("неподлинная" ошибка, по терминологии Савиньи, есть именно та, которая называется в жизни наиболее подлинной, а "подлинную" ошибку в той же терминологии было бы куда правильнее называть заблуждением или недосмотром), мы не видим, почему ошибка в юридической природе сделки, - напр., когда я совершаю дарение вместо предполагаемой купли-продажи, - почему эта ошибка, относимая Савиньи к категории "неподлинной", должна быть менее подлинна, чем другие ошибки, и почему всеми "неподлинными" и только некоторыми из "подлинных" ошибок должна определяться недействительность заключенных под их влиянием сдело<