Конституционные аспекты субординации источников права

В отраслевой юридической науке, учебниках, учебных пособиях, к сожалению, наблюдается разнобой в определении источников права, прежде всего в определении верховенства нормативных правовых актов. Обычно совершенно справедливо указывается на Конституцию как акт, обладающий высшей юридической силой, а далее перечисляются нормативные акты вне зависимости от их субординации. Это порождает и у студентов, и у тех, кто проходит переподготовку, повышение квалификации в учебных заведениях, неверное представление об иерархии (соподчиненности) нормативных правовых актов и иных источников права.

Часто совокупность называемых в литературе источников права определяется в зависимости от того, к какой правовой семье принадлежит национальная правовая система. На европейском континенте различают две основные правовые семьи: англо-саксонскую и романо-германскую. Каждая из них имеет свою специфику. Главным здесь являлось определение места и роли писаных (нормативных правовых) актов, обычаев, судебных прецедентов. В романо-германской правовой семье, к которой принадлежит правовая система Беларуси, первостепенную роль играют законы и, как правило, не признается прецедент (судебный или административный) в качестве источника права.

В настоящее время, на наш взгляд, все бульшую роль среди источников права должны иметь и иные, ранее не традиционные для нас, формы (источники) права. Ведь процесс конвергенции различных правовых семей уже начался. Следует пересмотреть старую научную доктрину, которая признавала в качестве источника права только продукт деятельности государства, должен получить признание тот взгляд, что для цивилизованного развития современного государства и права концепции юридического позитивизма недостаточно. Следует искать истоки права в природе человека, его разуме, нравственных принципах, идее справедливости.

С учетом современного взгляда на данную проблему среди важнейших источников (форм) права необходимо назвать следующие: 1) нормативные правовые акты государственных органов (сюда мы включаем и ставшие обязательными для государства в связи с ратификацией, присоединением, утверждением международные договоры); 2) правовые обычаи; 3) судебные прецеденты (в данной статье мы не касаемся доктрины и некоторых других источников права).

Тенденции развития правовых систем государств свидетельствуют о том, что источниками права являются и общие принципы права. Последние рассматриваются в качестве источников в таких странах, как Австрия, Германия, Греция, Испания. Возрастающую роль приобретают и международно-правовые акты.

Если проанализировать Конституцию любого государства, то можно найти закрепленные в ней принципы правового демократического государства. Их соблюдение – важнейшее условие разумного правового регулирования, т.е. такого правового воздействия на общественные отношения, которое способствует прогрессивному развитию общества в силу учета объективно складывающихся закономерностей.

К таким важнейшим правовым принципам следует относить следующие.

1. Принцип конституционности, т.е. верховенство Конституции, ее непосредственное действие, выстраивание всей иерархии правовых актов и практики в соответствие с Конституцией.

2. Связанность государственных органов принятыми решениями, в том числе и собственными, недопустимость придания актам, устанавливающим или усиливающим ответственность, а также ухудшающим правовое положение субъектов хозяйствования и граждан, обратной силы. В то же время это допустимо при расширении преимуществ (льгот). Что касается вопросов экономического порядка, то лишь в силу чрезвычайных, исключительных обстоятельств, когда необходимо решить жизненно важные вопросы, какие нельзя было предвидеть заранее, допустимо придавать акту обратную силу.

3. Отступление от принципа недопустимости придания обратной силы закону, ухудшающему правовое положение участников общественных отношений, приводит к нарушению других принципов правового государства, а значит, прав и свобод граждан. В этом случае нарушается принцип доверия гражданина к государству. Государство, по существу, произвольно посягает на уже приобретенные и охраняемые права.

Государственные органы должны быть последовательны в деле правового регулирования, обеспечивая тем самым уверенность граждан в предсказуемости действий властных структур.

Поэтому усилия органов законодательной и исполнительной власти, Конституционных Судов направляются на утверждение в повседневной практике не только таких важнейших принципов как запрещение обратной силы закона, так и поддержание доверия гражданина к государству при осуществлении его органами правотворческой функции, а также защита приобретенных прав.

4. Закрепление в законодательстве прав граждан и их реализация должно иметь стабильный характер. Гражданин должен быть уверен, что он не подвергнется таким правовым последствиям, которые он не мог предвидеть в момент принятия своего решения. Вряд ли мы имеем основания утверждать об эффективности управления, если само законодательство нестабильно, подвержено конъюнктурным корректировкам. При этом, конечно, нельзя искусственно «консервировать», сохранять акты неизменными, устанавливая какие-либо искусственные запреты на их корректировку, например, определяя срок, в течение которого недопустимо вносить изменения и дополнения в ранее принятый правовой акт.

5. Важнейшим является принцип информированности граждан о принятых актах законодательства. Правилом, а не исключением, должно быть установление соответствующих переходных сроков для вступления в силу новых правовых актов.

6. Нормативные акты должны быть понятными для правоприменителя, а не являться юридическими «головоломками». Именно по причине неясности нормативные акты могут быть оспорены в Конституционном Суде. Когда норма права сформулирована неясно, необходимо весьма осторожно подходить к вопросам ответственности конкретных лиц. Законодательство должно быть стабильным, но не в плане его консервации, а принятия таких юридических актов, которые бы предвосхищали потребности завтрашнего дня. Стабильное современное законодательство – залог стабильного развития государства и общества.

7. Важна системность законодательства, исходя из тех целей, которые провозглашены в преамбуле Конституции. Законодатель призван устанавливать основополагающие принципы правового регулирования. Приоритетность закона – не в механическом увеличении удельного веса законов в правовой системе, а в решении им основных, наиболее важных вопросов.

8. Правильный выбор формы акта имеет принципиальное значение. Результатом правотворческих предписаний должна быть определенность их содержания, ясность формулировок и их доступность для понимания. Без этого также трудно добиться эффективности в сфере управления.

9. В правотворческой и правоприменительной деятельности должен учитываться принцип пропорциональности (соразмерности) ограничения того или иного права достигаемым целям.

Принцип пропорциональности имеет самостоятельное значение. Ограничения должны быть необходимыми, законодателю следует выбирать наименее обременительное средство ограничения прав. Принцип пропорциональности должен рассматриваться как допущение такого вмешательства в права и свободы, которое конституционно необходимо. Основой для определения правомерности действий является ст. 23 Конституции, а также положения международных документов о правах и свободах граждан.

10. Безусловно, право не должно быть «всепроникающим». В основе правового регулирования надо шире использовать не разрешительный, а запретительный порядок, т.е. не перечислять, что можно сделать, а указывать, от чего гражданин должен воздерживаться.

Одним из важнейших качеств современных (демократических) Конституций, существования конституционного строя является непосредственное действие конституционных норм, их верховенство по отношению ко всем иным актам законодательства. Конституционный Суд как раз и призван посредством проверки на соответствие Конституции нормативных актов утверждать верховенство конституционных норм и их реальное, прямое действие.

Конституционные Суды, основываясь на собственном опыте, практике работы Европейского Суда по правам человека, органов конституционного контроля других стран, используя достижения науки (тем более что доктрина у нас пока не рассматривается в качестве источника права), рождают надпозитивное право, т.е. принципы и правовые идеи, которые должны становиться основополагающими в нашей правовой системе и развивать ее дальше.

Конечно, не только совокупность источников права, но их место, роль зависят от правовой системы того или иного государства. В одних государствах судебный прецедент, например, однозначно воспринимается в качестве источника права (более того, его роль подчеркивается следующим крылатым выражением: закон – это то, что о нем говорят судьи), в других только идет процесс признания судебного прецедента в качестве источника правового регулирования. Не закончен спор, по крайней мере, в странах молодой демократии, о месте международных договоров в системе права.

По справедливому замечанию М.Н.Марченко, закон рассматривается в романо-германской семье в качестве первичного, широкомасштабного источника, однако на практике это не означает, что он является исключительным или единственным источником. Помимо него существуют и другие источники – судебные решения, доктрина, общие принципы, научные труды, которые причисляются ко вторичным источникам[298].

В романо-германской правовой семье, к которой относится и право Беларуси, доминирующей является концепция признания за законом первостепенной роли, формирование им скелета правопорядка[299].

Как отмечает М.Н.Марченко, «именно закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т.д.) ложатся во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, а также в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка»[300].

Приоритет закона над всеми иными источниками права обусловлен «фундаментальными и непреходящими историческими, социальными, национальными и другими ценностями народов Западной Европы»[301].

Следует иметь в виду, что закон в странах романо-германской правовой семьи рассматривается в более широком аспекте, как собирательный термин, охватывающий все акты законодательства, издаваемые на общегосударственном и местном уровнях как представительными, так и исполнительными органами, т.е. речь идет о всех письменных юридических актах.

Система нормативных правовых актов определяется национальной Конституцией и изданными в соответствие с ней подконституционными актами. В них определены органы, имеющие право принимать нормативные акты, и порядок издания таких актов.

Природа, признаки и свойства нормативных правовых актов достаточно широко исследованы в юридической литературе[302]. Вместе с тем, указанные вопросы остаются актуальными для правовой теории и практики, поскольку от их решения зависит развитие государства как правового и демократического, важными составляющими которого являются разделение и взаимодействие властей, их функционирование в рамках собственной компетенции, конституционность. В одной из недавних публикаций С.В.Бошно дала достаточно полную характеристику признаков нормативного правового акта. К ним она отнесла: 1) волевое содержание; 2) официальный характер; 3) вхождение в единую систему; 4) всеобщий характер (нормативность); 5) письменный документ, имеющий внутреннюю структуру, соответствующую правилам законодательной техники; 6) принятие по специальной процедуре; 7) издание компетентными органами и лицами; 8) регулирование общественных отношений; 9) гарантирование принудительной силой государства[303].

А.В.Малько подразделяет правовые акты в зависимости от их природы на четыре вида: 1) нормативные; 2) правоприменительные; 3) интерпретационные (документы, полученные в результате официального толкования, содержащие правоположения, разъяснения смысла юридических норм, например, постановления Конституционного Суда, Пленума Верховного Суда, Пленума Арбитражного Суда РФ); 4) акты договорного права[304].

Важно обеспечить внутреннюю согласованность актов, исключить повторения сходных положений в различных актах одного уровня, тем более – противоречия.

Ранее лишь в теории права определялось, что следует понимать под нормативным правовым актом. (В этой связи показательна роль доктрины.) В настоящее время это определение получило свое закрепление в Законе от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (в редакции Закона от 4 января 2002 г.). Под нормативным правовым актом следует понимать официальный документ установленной формы, принятый (изданный) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанный на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

Исходя из данного в законе определения нормативного правового акта, можно выделить следующие его признаки: 1) в нем содержатся общеобязательные правила поведения; 2) он рассчитан на неопределенный круг лиц (т.е. речь идет не о конкретных гражданах, как это имеет место, например, при награждении, а о всех гражданах либо какой-то категории); 3) его действие не исчерпывается однократным применением, т.е. он направлен на неоднократное применение.

Хотя названный закон (см. ст. 4) не распространяется на некоторые виды правовых документов, например локальные нормативные правовые акты, однако указанные признаки могут быть использованы для отграничения правоприменительного акта от нормативного правового акта и на локальном уровне.

Одни и те же органы могут издавать как нормативные, так и правоприменительные акты. Например, Указ Президента о награждении является актом правоприменительного характера.

Правовую пирамиду, в качестве «арматуры» которой выступают нормативные правовые акты, можно представить следующим образом: 1) Конституция Республики Беларусь; 2) конституционные законы (см. ч. 1 ст. 140 Конституции); 3) законы о ратификации (утверждении, присоединении) международных договоров Республики Беларусь (см. ст. 8, ч. 4 ст. 116); 4) программные законы (ч. 4 ст. 104 Конституции); 5) законы, декреты, а также указы, изданные на основе конституционных предписаний (ст. 84 и др. статьи Конституции). При этом необходимо иметь в виду, что согласно Закону «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» кодексы имеют большую юридическую силу по отношению к другим законам, а новый нормативный правовой акт имеет большую юридическую силу по отношению к ранее принятому (изданному) по тому же вопросу нормативному правовому акту того же государственного органа, должностного лица. Отметим также, что декреты (временные либо изданные в порядке делегирования полномочий) имеют силу закона (см. ст. 101 Конституции); 6) указы, изданные на основе закона, то есть не в силу закрепленных непосредственно в Конституции полномочий, а в порядке закрепления в законе дополнительных прав и обязанностей Президента (см. п. 30 ст. 84). При этом, возвращаясь к вопросу о соотношении кодексов и иных актов законодательства, при их анализе можно установить, что нередко нормы кодекса позволяют принять акт текущего законодательства, который будет иметь более высокую юридическую силу, чем сам кодекс. Полагаем, что при таком подходе законодателя во многом утрачивается идея издания кодифицированного акта; 7) постановления Правительства Республики Беларусь и Национального банка Республики Беларусь в пределах их полномочий; 8) акты министерств и государственных комитетов (ведомственные акты); 9) акты местных Советов депутатов и местных исполнительных и распорядительных органов с учетом их уровня и полномочий; 10) локальные нормативные правовые акты.

Безусловно, что в данном случае представлены лишь главные звенья правовой пирамиды, выстраиваемой из нормативных правовых актов, которые, конечно же, доминируют среди других источников белорусского права. При этом следует иметь в виду особую роль таких актов, как регламенты палат Парламента, Правительства, Конституционного Суда и других органов государственной власти, несоблюдение требований которых может повлечь признание акта не имеющим юридической силы. Особое место, исходя из предоставленных полномочий, занимают такие внутригосударственные договоры, как Генеральное соглашение между Правительством, профсоюзами и предпринимателями, соответствующие отраслевые соглашения и локальные, например, коллективные договоры.

Что касается правового обычая как источника права, то исторически обычай предшествует закону, т.е. до появления писаных актов (нормативных правовых актов) уже существовали многократно повторяемые варианты поведения людей, которые передавались от поколения к поколению.

Отношение к институту обычного права среди ученых-юристов, осуществлявших исследования в советский период, было преимущественно отрицательным. Полагаем, что здесь доминировали идеологические установки. Ведь правовой обычай и изменение политической, социальной, экономической систем революционным путем – явления несовместимые. Обычай «консервировал» ситуацию, он сохранял и закреплял традиции прошлого. Поэтому сохранение обычного права могло препятствовать уничтожению всего дореволюционного строя.

Правовой обычай практически был вытеснен из правовой системы СССР. Пожалуй, он признавался лишь в международно-правовых отношениях. Достаточно частыми были ссылки на Кодекс торгового мореплавания СССР. Наряду с правовыми обычаями и нормативно-правовыми актами к источникам права относят судебный прецедент (в перспективе нуждается в основательном анализе и такое явление, как административный прецедент). Сущность прецедента (судебного, административного) состоит в том, что ранее принятое решение суда (иного уполномоченного на то органа) в связи с рассмотрением конкретного вопроса является правовой основой для последующего разрешения аналогичных дел.

В белорусском праве пока, к сожалению, преобладает точка зрения, в соответствии с которой судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права.

На европейском континенте все заметнее конвергенция двух основных правовых семей (англо-саксонской и романо-германской), все активнее процесс их взаимопроникновения. Это со всей наглядностью видно и на примере изменения роли прецедента в странах общего права.

Именно в связи с наделением конституционных судов (органов судебного конституционного контроля, а также органов административной юстиции, где они созданы) правом принятия решений о прекращении действия нормативных правовых актов можно говорить о новом этапе развития прецедентного права. В первую очередь это касается нормотворческой функции соответствующих органов судебной власти. Сейчас нет необходимости доказывать наличие правотворческой функции у конституционных судов. Это общепризнанный факт, возражать против которого могут только те, кто исследованием данной проблемы не занимался либо исходит из корпоративных интересов.

Заключением Конституционного Суда может быть признана не имеющей юридической силы норма любого акта законодательства. Независимо от последующей отмены признанного неконституционным акта органом, его принявшим, все равно он прекращает действие с момента, определенного Конституционным Судом. Более того, Конституционный Суд в связи с признанием проверенного акта неконституционным в целях недопущения пробела, при наличии которого могут наступить еще более неблагоприятные последствия, вправе сформулировать на основе конституционных принципов временную норму, которой должны руководствоваться правоприменители, в том числе и суды.

Конституционный Суд наделен правом проверять конституционность правоприменительной практики. Специфика полномочий Конституционного Суда заключается и в том, что он вправе проверить на соответствие Конституции акты Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда.

Конституционный Суд вправе также вносить предложения по совершенствованию актов законодательства. Тем самым он влияет на процесс правотворчества.

Решения Конституционного Суда имеют всеобщий характер и касаются всех аналогичных случаев судебной практики. Они не подлежат обжалованию, действуют непосредственно, не требуют какого-либо подтверждения со стороны каких-либо органов или должностных лиц.

«Прецедент», созданный Конституционным Судом в силу его полномочий, выше иных «судебных» прецедентов.

Практика показывает, что текущее законодательство часто содержит неясно сформулированные нормы. Сами акты могут противоречить друг другу, иметь пробелы в правовом регулировании. В такой ситуации перед судом возникает более сложная задача – вынести единственно правильное (правовое) решение, основываясь на собственной интерпретации.

Прецедентом можно называть такое решение суда, которое ранее не встречалось в судебной практике. Другое дело, будет ли такое решение источником права или «неправа», зависит от ряда обстоятельств. В том числе и от отношения к такому решению вышестоящих судебных инстанций: оставили они его в силе или нет. При этом в случае противоречивого подхода к разрешению споров судами вышестоящая судебная инстанция не вправе спокойно взирать на это, как, например, случилось относительно применения сроков привлечения к административной ответственности или с определением должностного лица.

Иногда в литературе применительно к деятельности судов используют понятие «прецедент толкования». Прецедент толкования – термин не совсем удачный, так как, исходя из содержания, можно сделать вывод о первенстве такого акта. Однако термин «прецедент толкования» можно использовать лишь в том смысле, что такой акт обладает первенством в плане времени принятия, т.е. реализации посредством разъяснения нормы. Ведь в итоге можно говорить не только о делегированном толковании, но и об аутентическом толковании, которое обладает верховенством.

Можно различать «правильные» и «неправильные» прецеденты. Что касается «неправильных» прецедентов, то судьи не следуют такому прецеденту, а исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. Полагаем, что роль судебного прецедента должна возрастать уже хотя бы в силу того, что это наиболее гибкий механизм преодоления погрешностей законодателя, важное средство и источник защиты прав и свобод граждан.

Создание судебного прецедента возможно не только, когда есть пробел в правовом регулировании, но и в случае противоречия между актами законодательства. В такой ситуации судебный орган обязан руководствоваться актом, обладающим более высокой юридической силой и соответствующим Конституции. Особую специфику здесь имеют решения Конституционного Суда Республики Беларусь. Сила его «прецедента» является более высокой, нежели прецедент, созданный органами других подсистем судебной власти.

Кроме того, мы полагаем, что в качестве источника права выступает и та судебная практика, которая сформирована на «низовом» уровне – районными, городскими, областными судами, т.е. не обязательно, чтобы решения рассматривались в Верховном Суде. Однако его позиция играет решающее значение, если та или иная практика будет предметом его рассмотрения.

Судебный прецедент – более распространенная форма права нежели административный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, суды по существу занимаются правотворческой деятельностью. В этом отношении весьма показательно и выражение: закон – это то, что о нем говорят суды. В отечественной литературе, как отмечалось, правовые обычаи и судебные прецеденты обычно не относят к источникам права. Однако, полагаю, что и в условиях Беларуси роль прецедентного права должна возрастать.

В качестве источника права в отдельных странах рассматривается юридическая доктрина – компетентное суждение известных ученых или юристов по правовым вопросам. В англоязычных странах, например, труды видных юристов используются судьями для обоснования своих решений.

Исследование такого явления, как доктрина, «связано с решением следующих вопросов: возникновение этого явления; форма (оболочка) его существования; степень ее обязательности; возможности защиты государственным принуждением»[305].

Учеными предпринималась попытка исследовать возможности доктрины выступать в качестве источника права.

Следует согласиться с позицией С.В.Бошно, в соответствии с которой доктрина влияет на формирование и реализацию права, выступает источником для иных форм, прежде всего для нормативных правовых актов. Но кроме этого, она может выполнять и самостоятельную функцию регулирования общественных отношений[306].

Доктрину рассматривают в различных контекстах: как учение, теорию; мнение ученых-юристов; научные труды авторитетных исследований[307].

В белорусской практике часто взгляды видных белорусских ученых получают признание на практике (судов, административных органов, государства и др.). Конечно, в условиях углубления правового регулирования сейчас сложно придерживаться чисто механического подхода, когда «мнение семи докторов права равняется общему мнению», а «чем старее юрист, тем больший вес имеет его мнение»[308].

Конечно, сами по себе высказанные идеи в литературе могут получить реализацию, признание лишь по прошествии какого-то времени. Однако для доктрины «принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность»[309]. Например, понятие «нормативный правовой акт» прежде было сформулировано в доктрине и лишь затем воспринято в акте законодательства.