Сб. статей. Второе изд-е. СПб., 1905

V

Вопрос о силе и значении противоконституционных законов может считаться классическим в теории государственного права.

Прежде всего, необходимо отметить две точки зрения, которые принципиально отвергают возможность положительного его разрешения. Это английское учение об omni potenia parlamenti и французская теория разделения властей.

Английская политическая доктрина покоится, как известно, на догме всемогущества парламента в широком смысле слова, т.е. обеих палат и короля... . Пока между этими двумя факторами существует единомыслие, вся совокупность верховной власти находится в их руках, они, а не народ являются носителями суверенитета. Поэтому ни о какой проверке действий парламента со стороны судов или кого бы то ни было не может быть и речи. Ревниво оберегающие законодательство от покушений со стороны исполнительной власти и облеченные широкими полномочиями по отмене противоречащих законам указов, английские суды совершенно бессильны в деле проверки и контроля актов, исходящих от парламента, тем более, что формально правовой критерий для подобной оценки отсутствует вовсе. За неимением писаной конституции парламент сосредоточивает в своих руках как учредительную, так и законодательную власти. Поэтому понятие противоконституционного, в юридическом значении слова, закона совершенно чуждо английского права.

Во Франции, в эпоху великого идейного переворота, который ознаменовала собой революция 1789 г., выработалось своеобразное понимание установленного еще Монтескье учения о разделении властей, ставшее трудно преодолимой преградой для поручения судами права контролировать деятельность законодателя. Для деятелей национального собрания и конвента принцип "séparation des pouvoirs" заключался в механическом разграничении трех самостоятельных властей, без всякого взаимодействия и возможности вмешательства одной в сферу действий другой. Все, что совершалось законодательным органом, мыслилось как законодательная деятельность; все действия, предпринимаемые судом или администрацией, каково бы ни было их существо, рассматривались как проявление судебной или исполнительной властей. На закон при этом смотрели как на высшую форму государственной воли, в силу чего и самой законодательной власти приписывались свойства власти высшей, ставящей границы деятельности других властей. При такой постановке вопроса, само собой разумеется, не могло быть и речи о праве судов подвергать закон критической оценке, тем более, что сама судебная власть часто рассматривалась лишь как часть исполнительной... .

В общем та же точка зрения на существо разделения властей господствует и поныне во Франции. Она красной нитью проходит через все ее государственное и административное право, лежит в основе организации административной юстиции и составляет краеугольный камень ее политической доктрины, покоясь на продолжительной исторической традиции. Как вполне справедливо замечают многие французские писатели, теория разделения властей в значительной степени направлена против судебной власти, стремясь оградить от ее вмешательства как администрацию, так и законодателя. При таких условиях само собой разумеется, что американская система "отводов по неконституционности закона" безусловно претит французскому правосознанию и едва ли могла бы быть успешно реципирована французским публичным правом. ...

Совершенно иное отношение к вопросу наблюдается в Германии. Здесь ... кое-где имеются верховные суды, предназначенные ведать конфликты, возникающие на почве толкования конституции. Далее, историческая традиция скорее благоприятствует разрешению вопроса в утвердительном смысле; на самом деле, в старой Герман­ской Империи имперские суды имели право ... отказываться от исполнения таких повелений императора, которые противоречили самой капитуляции и однородным с ней актам. Наконец, — и это самое важное, — учение о разделении властей, в том виде, в каком оно нашло себе признание во Франции, здесь никогда не получало права гражданства и сравнительно рано было вытеснено учением (1 разделении функций.

С точки зрения современной доктрины публичного права, обязанной своим развитием, главным образом, германской науке, государство мыслится как единство и все так называемые "власти" как проявление единой воли; несмотря на разнообразие функций, носителем их является одно лицо — само государство. Распределение государственных функций по отдельным органам является, в сколько-нибудь развитом и сложном политическом общении, вполне целесообразным и даже необходимым, но, при внутреннем взаимодействии всех факторов государственной жизни, абсолютное приурочение тех или других отраслей государственной деятельности к определенным, друг от друга независимым властям, представляется невозможным. Законодатель (т.е. так называемые законодательные органы) не только издает законы в тесном смысле слова, т.е. юридические нормы, но также совершает массу действий, по существу своему чисто административных или судебных; суд не только "судит", т.е. разрешает споры о праве, а, например, в распорядительных заседаниях исполняет различного рода административные функции, руководствуясь принципами удобства, целесообразности и т.д. Словом, одни и те же органы, в силу необходимости, исполняют весьма разнородные функции. Отсюда и учение о материальных и формальных функциях органе: власти... .

С рассматриваемой точки зрения, проверка конституционности законов судом не представляет из себя ничего такого, что противоречило бы основным устоям современного государственного права. Как парламент, так и суд — одинаково органы государства, одинаково призваны выражать его волю, одинаково подчинены закону. Конституция как совокупность велений, устанавливающих рамки для деятельности всех органов государства, одинаково для всех их обязательна. Неподчинение ей, от кого бы оно ни исходило, есть правонарушение, а для восстановления нарушенного права современное правосознание знает только одно средство, а именно судебное разбирательство.

Таков, в кратких чертах, тот цикл идей, в которых вращается германская наука, в общем сочувственно относящаяся к мысли судебного контроля над законодательством... . Противное мнение, само собою разумеется, также насчитывает сторонников, но скорее с точки зрения legia latae, чем legis ferendae.

Остановимся на принципиальной стороне вопроса и рассмотрим, насколько, с теоретической точки зрения, укоренение американской системы представляется желательным и целесообразным.

Прежде всего, следует заметить, что предоставление судам права контроля над законодательством мыслимо только там, где судебная власть пользуется высоким нравственным авторитетом и поставлена в условия полной независимости от прочих органов государства. На самом деле, судебная власть облекается квалифицированным доверием, так как ей поручается проверять законность действия законодателя, выработавшего закон, и исполнительной власти, взявшей его под свою защиту тем, что его обнародовала. Обыкновенно защитники судебного контроля указывают на то, что неприменение противоконституционного закона есть обязанность суда, так как такой закон, будучи по природе своей неправомерным, недействительным и как таковой для суда необязателен. Эта аргументация, однако, грешит в своей основе и, доказывая слишком много, не доказывает ничего: если противоречащий конституции закон есть юридический нуль, то он ни для кого необязателен, ни для администрации, ни для частных лиц; — но, спрашивается, кто же тогда явится судьей, органом, решающим вопрос о его действительности? Право протеста против закона, право объявления его неконституционным не может быть признано за каждым лицом, за каждым органом государства, иначе воля последнего сведена была бы на нет и воцарилась бы полная анархия. Норма, исходящая от законодателя и профильтрованная компетентным органом как представляющая из себя волю государства, само собой разумеется, обязательна для всех лиц и учреждений, не исключая и суда; весь вопрос в том, можно ли предоставить кому-нибудь право проверять, насколько эта воля согласна с основными началами данного строя, провозглашенными конституцией. И положительный ответ на вопрос возможен только для тех стран, где судебная власть стоит вне всяких подозрений в партийности и тенденциозности в широком смысле слова.

Таково отправное начало. Рассмотрим теперь вкратце другие условия организации судебного контроля.

а)  Охрана конституции, само собой разумеется, возможна только тогда, когда так называемая учредительная власть отделена от законодательной. Это — с одной стороны. С другой — необходимо, чтобы гарантируемые гражданам права носили действительно характер публичных субъективных прав. Это вытекает из того, что судебная защита возможна только в качестве восстановления нарушенного законодателем права, обеспеченного основным законом.

б)  На самом деле судебной власти не может быть предоставлено право отмены противоконституционного закона, так как иначе суд оказался бы стоящим над законодателем. Как мы выше видели, это начало признается повсюду, где учреждена конституционная юстиция, и оправдывается самим существом вещей. Подобно тому как суд не объявляет ничтожным административное распоряжение, противоречащее закону, а лишь не считается с ним при рассмотрении того или другого дела, он, в тех случаях, когда встречается с неконституционным законом, должен отказываться применять его — в части или в целом — к разрушению возникшего спора.

в)  Суд, таким образом, не приступает ... к оценке закона; охранителем конституции он выступает только тогда, когда ему приходится восстанавливать нарушенное неконституционной нормой субъективное право лица — физического или юридического. Но должен ли суд обязательно выждать ссылки сторон на неправомерность закона или же, убедившись самолично в таковой, может постановить соответственное решение? Первая система, как известно, принята в Америке и значительно сужает компетенцию суда; при второй, политическая роль этого последнего получает большее значение и контроль над законодателем становится зорче. Вопрос поэтому абсолютного решения не допускает, все в данном случае зависит от соотношения политических и общественных сил и от местных условий. В государствах с неокрепшим еще конституционным строем предоставление суду права оценивать конституционность законов, не выжидая ссылки сторон, могло бы, казалось, служить полезным средством для удержания юного законодателя от чрезмерных увлечений как в сторону крайнего радикализма, так и в сторону реакции и, до известной степени, предотвратить давление правительства на законодательную машину.

г)   Спорным представляется вопрос о том, должен ли судебный контроль распространяться только на материальные нарушения конституции или также и на формальные неправильности, допущенные при издании закона. Практические соображения заставляют высказаться в пользу первого из двух решений. На самом деле для суда может оказаться чрезвычайно затруднительным восстановить обстоятельства, сопутствовавшие появлению на свет данной нормы, изданной, быть может, уже очень давно. Письменных следов нарушения делопроизводственных правил могло и не сохраниться, вызывать "законодателей" в качестве свидетелей совершенно невозможно — словом, разрешение подобной задачи слишком часто оказывалось бы не под силу суду по чисто физическим соображениям.

д)  В Соединенных Штатах, как мы видели, отвод по неконституционности может быть заявлен пред особой судебной инстанцией, не исключая и низшей... . Возможна, однако, и другая комбинация, при которой функции конституционной юстиции всецело сконцентрированы были бы в руках одного высшего суда, куда переносились бы все дела, требующие предварительного разрешения вопроса о действительности того или другого закона.

Теоретически предпочтение, несомненно, должно быть отдано американской системе как наиболее последовательно проводящей принцип судебной проверки конституционности законов. Но не следует забывать, что эта система явилась продуктом продолжительного исторического развития и лишь постепенно, под влиянием целого ряда благоприятствовавших ей обстоятельств..., укоренилась в правосознании американского народа. Позволительно поэтому сомневаться, чтобы ее возможно было целиком и сразу перенести на европейскую почву. С этой точки зрения предпочтительнее оказывается вторая из указанных нами альтернатив, а именно: образование особого суда, представляющего наибольшие гарантии осведомленности и независимости. Сюда переносились бы из прочих инстанций те дела, по которым был бы заявлен отвод по неконституционности, причем самый отвод носил бы дилаторный характер. Слабой стороной этой системы является то, что верховный суд неизбежно получает характер политического учреждения, на долю которого может выпасть тяжелая, а иногда и непосильная борьба с законодательной властью, тогда как при распределении функций конституционной юстиции между всеми судебными инстанциями сила сопротивления судебной власти в ее целом неправомерным поползновениям парламента несомненно увеличивается. С технической точки зрения зато, система верховного суда представляет то удобство, что ею создастся более благоприятная почва для установления твердой и единой судебной практики. Во всяком случае, решение вопроса в ту или другую сторону здесь точно так же находится в зависимости от равновесия политических сил в стране и, в частности, от того положения, которое исторически создалось для судебной власти.

(С. 412-421)

СОДЕРЖАНИЕ

ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ..... ...:....................................................... …………………………………………………..5

Чичерин Б.Н. Вступительная лекция по государственному праву, читанная в Московском Университете 28 октября 1861 года………………………………………………..……………………13

НАУКА КОНСТИТУЦИОННОГО НРАВА.

КОНСТИТУЦИОННОЕ (ГОСУДАРСТВЕННОЕ) ПРАВО -

ОТРАСЛЬ НАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА..................................................... …………………………………………………..16

Гесссн В.М. Очерки истории науки государственного права………………………………………..16

Блюнчли И.К. Общее государственное право................... ………………………………………..24

Орландо В. Принципы конституционного права............... ………………………………………..26

Свешников М.И. Очерк общей теории государственного права……………………………………29

Кистяковский Б.А. Государственное право (общее и русское)……………………………………..32

Кокошкин Ф. Лекции по общему государственному праву…………………………………………37

ДОКТРИНА КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА.

УЧЕНИЕ О КОНСТИТУЦИИ......................................................................... ………………………………………………….38

Лассаль Ф. О сущности конституции................................. ………………………………………...38

Ленин В.И, Как социалисты-революционеры подводят итоги революции и как революция подвела итоги социалистам-революционерам...................................... ………………………………………...50

Еллинск Г. Конституции, их история и значение в современном праве…………………………..51

Спекторский Е.В. Что такое конституция?........................ ………………………………………...54

КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ УСТРОЙСТВА

ГОСУДАРСТВА И ОЫЦЕСТВА.................................................................. …………………………………………………...61

Палиенко Н.И. Суверенитет. Историческое развитие идеи суверенитета и се правовое значение.………………………………………………………………………………………………….61

Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства………………………………………64

Котляревский С.А. Конституционное государство.Опыт политико-морфологического обзора….73

Чичерин Б.Н. О народном представительстве.................. ………………………………………..81

Гамбаров Ю.С. Политические партии в их прошлом и настоящем………………………………….93

КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ ПРАВОВОГО

ПОЛОЖЕНИЯ ЛИЧНОСТИ......................................................................... …………………………………………………..101

Котляревский С.А. Конституционное государство. Опыт политико-морфологического обзора...101

Ковалевский М.М. Учение о личных правах.................... ………………………………………...106

Маркс К. К еврейскому вопросу....................................... ...………………………………………107

Мишель А. Идея государства............................................ ………………………………………...109

Чичерин Б.Н. Курс государственной науки. Ч. I: Общее государственное право………………...113

Дюги Л. Конституционное право. Общая теория............. ………………………………………..117

Свешников М.И. Очерк общей теории государственного права……………………………………….119

Алексеев А.А. Лекции по государственному праву......... ………………………………………..132

Гамбаров Ю.С. Свобода и се гарантии. Популярные социально-юридические очерки…134

Орландо В. Принципы конституционного права.... ……………………………………….143

КОНСТИТУЦИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТЕРРИТОРИАЛЬНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ……………………………………………………………………...147

Блюнчли И.К. Общее государственное право.................. ……………………………………….147

А. дс Токвиль. О демократии в Америке.......................... ……………………………………….152

Я шеи ко А.С. Теория федерализма. Опыт синтетической теории государства…………………….158

Ленин В.И. Социалистическая революция и право наций на самоопределение…………189

Ленин В.И. Критические заметки по национальному вопросу…………………………………191

Лазаревский И.И. Автономия...................................... ………………………………………..193

Гачек Ю. Общее государственное право на основе сравнительного правоведения. Ч. III…………………………………………………………………………………….205

 

КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СПОСОБОВ И ПОРЯДКА ФОРМИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ.……………………………………………209

Орландо В. Принципы конституционного права.............. ……………………………………….209

Мейер Г. Избирательное право......................................... ………………………………………..212

Гессен В.М. Основы конституционного права.................. ……………………………………….224

Коркунов Н.М. Пропорциональные выборы..................... ………………………………………..235

КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ СИСТЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ И СТАТУСА ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ........................................................................... ……………………………………….245

Еллинек Г. Право современного государства. Общее учение о государстве………………………245

Кистяковский Б.А. Государственное право (общее и русское)……………………………………255

Чичерин Б.Н. О народном представительстве................... ………………………………………260

Дружинин Н.П. Избиратели и народные представители.. ……………………………………….272

Жиженко А.А. О безответственности народных представителей………………………………….273

Эсмен А. Основные начала государственного права........ ……………………………………….277

Рождественский А. Одна или две палаты?........................ ……………………………………….283

Гачек Ю. Общее государственное право на основе сравнительного правоведения. Ч. 1…………291

Шалланд Л.А. Верховный Суд и конституционные гарантии. Конституционное государство…305

[1]          Ковалевский М.М. Общее конституционное право: Лекции… СПб., 1908. С.6

[2]          Палиенко Н.И. Суверенитет: Историческое развитие идеи суверенитета и ее правовое значение. Ярославль, 1903. С. 556.

[3]          Здесь и далее – издание 5.

[4]          Гессен В.М. Верховная власть. (В Словаре Юрид. и гос. наук. Вып. IV С.1717)

[5]          Конст. 1791 г. Тит. III. Ст.1

[6]          Декларация прав 1793 г. Ст. 25.

[7]          Который так ярко воплощается в противоположности принципов социализма и анархизма. – Прим. автора.

[8]          Декларация прав 1793 г. Ст. 3

[9]          Декларация прав 1789 г. Ст.6

[10]        Там же

[11]        Декларация прав 1793 г. Ст. 5

[12]        Выражение «автономия» нередко употребляется у нас и в совершенно ином смысле, имеющем мало общего с тем, на котором мы теперь останавливаемся: помимо территориальных делений государства, пользующихся в известных пределах и правом издания законов, термин «автономия» применяют иногда к нетерриториальным установлениям, без тени законодательной власти, но пользующихся известной свободою или самоуправлением; так, говорят об автономии университетов, об автономном устройстве того или иного профессионального союза, например у нас в России «сословия» присяжных поверенных.

           В настоящем очерке мы имеем в виду исключительно провинциальную автономию, т.е. территориальные единицы, пользующиеся известными правами и в области законодательства.

[13]        Косвенным доводу в пользу двух палат может служить также существование референдума. Референдум вводится отчасти именно затем, чтобы народ мог контролировать деятельность своих законодательных советов. В государствах с очень большим населением применение референдума даже в исключительных случаях было бы затруднительно. Вторая палата и может здесь, хотя бы отчасти, выполнить ту самую роль, которую выполняет сам народ, голосуя законопроекты, выработанные представительными советами.

[14]        Менгер. Новое учение о государстве. Изд. Поповой. СПб., 1905. С. 215-216.

[15]        Милль. Представительное правление. Изд. Павленкова. СПб. 1897. С. 134