Признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке. 2 страница

Таким образом, предмет адвокатской тайны образуется из информации двух видов: тайны доверителя и собранных самим адвокатом сведений, которые тайной доверителя не являются и могут быть известны иным лицам. "Это подтверждает общеизвестный вывод о том, что содержание адвокатской тайны на самом деле существенно шире, чем содержание информации, которая поступает к адвокату (поверенному) непосредственно от доверителя или близких ему лиц и является известной только сторонам поверенного правоотношения... Объектом адвокатской тайны служат интересы доверителя" <1>.

--------------------------------

<1> Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: законодательный, этический, правоприменительный аспекты. С. 123 - 124.

 

Адвокатская тайна подразумевает не только обязанность адвоката не разглашать сведения, которые сообщил ему доверитель, но и определенные ограничения на получение информации в ходе осуществления соответствующими уполномоченными органами оперативно-разыскных и следственных мероприятий.

Именно поэтому адвокатская тайна является межотраслевым институтом законодательства. Предметом регулирования данного института являются:

1) отношения между адвокатом и доверителем (поверенные отношения);

2) отношения данных субъектов с третьими лицами, прежде всего с правоохранительными и судебными органами (смежные правоотношения).

Юридические средства, обеспечивающие защиту адвокатской тайны в рамках поверенных правоотношений, регулируются нормами Закона об адвокатской деятельности, а также конституционного и гражданского права. Аналогичные средства в рамках смежных правоотношений определяются нормами Закона об адвокатской деятельности, конституционного и процессуального права. Следовательно, институт адвокатской тайны представляет собой межотраслевой институт.

Таким образом, институт адвокатской тайны не только налагает на адвоката соответствующие обязанности, но и предоставляет определенные права. Аналогичная позиция закреплена и в п. 2.3.1 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, согласно которому конфиденциальность является основным и фундаментальным правом и обязанностью юриста.

Так, в силу п. 2 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Как видно из данной формулировки, свидетельский иммунитет адвоката является абсолютным и не может быть преодолен путем принятия судебного решения, обязывающего адвоката дать свидетельские показания о сведениях, которые сообщил ему доверитель.

В свете определения предмета адвокатской тайны немаловажным представляется вопрос о том, как надлежит поступать адвокату при наличии неблагоприятных для его доверителя сведений, которые противоречат занимаемой им в процессе позиции. "Английская доктрина" предполагает "отрицательный" метод защиты, суть которого сводится к критической оценке показаний свидетелей и установлению недостаточности для обвинения совокупности доказательств по делу.

Иная позиция была сформирована А.Л. Цыпкиным на основе критики указанной доктрины. По его мнению, "невозможно оставаться правдивым и доказывать сомнительность доказательств там, где несомненность их для защитника бесспорна... когда в деле нет достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого, но защитнику его виновность точно и несомненно известна из признания обвиняемого, - он не может просить об оправдании. Он может указывать на смягчающие вину обстоятельства, он может спорить против квалификации, указывать на все то, что может пойти на пользу обвиняемому" <1>.

--------------------------------

<1> Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна // Вопросы адвокатуры. 2001. N 2(30). С. 80 - 82.

 

Представляется, что "единственное, что морально связывает адвоката-защитника в соответствующих ситуациях, - это недопустимость лжи, это невозможность соучастия в нравственно и юридически нечистоплотных действиях своего клиента, поскольку нравственность и закон, согласно п. 1 ст. 10 КПЭА, выше воли доверившегося лица" <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: законодательный, этический, правоприменительный аспекты. С. 91 - 95.

 

В отличие от свидетельского иммунитета ограничение на проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката не является абсолютным. Проведение указанных мероприятий (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления профессиональной деятельности) допускается исключительно на основании судебного решения (п. 5.2 ч. 2 ст. 29 и ст. 450.1 УПК РФ, п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности).

Новеллы УПК РФ и вышеуказанное положение Закона об адвокатской деятельности имеют свои корни в правоприменительной практике Конституционного Суда РФ. Так, Определение КС РФ от 08.11.2005 N 439-О по жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ указывает на запрет производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения.

Ряд важных положений, связанных с режимом адвокатской тайны и порядком производства обыска у адвоката, содержится в Постановлении Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 г. N 33-П по делу о проверке конституционности п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 165 и ч. 1 ст. 182 УПК РФ в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других.

Во-первых, Конституционный Суд РФ указал, что проверяемые нормы уголовно-процессуального законодательства предполагают предварительный судебный контроль в отношении производства обыска у адвоката. Иное означало бы возможность для стороны обвинения беспрепятственно вторгаться в осуществление автономной и конфиденциальной деятельности стороны защиты, что искажало бы саму суть конституционного принципа состязательности и равноправия сторон судопроизводства (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ).

Во-вторых, очень важен вывод Конституционного Суда РФ о том, что приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным. Этот вывод направлен против порочной практики, в ходе которой правоохранительные органы порой не обращают внимания на нормы Закона об адвокатской деятельности и руководствуются исключительно положениями УПК РФ.

В-третьих, Конституционный Суд РФ подтвердил свою прежнюю позицию (выраженную, в частности, в Определении от 8 ноября 2005 г. N 439-О) о том, что в решении суда, разрешающем производство обыска у адвоката, должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения. Это необходимо для того, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют отношения к данному уголовному делу.

В развитие данной позиции Конституционный Суд РФ указал, что недопустимы изъятие следователем адвокатского производства в целом и применение видео-, фото- и иной фиксации данных просматриваемых материалов адвокатских производств.

В-четвертых, Конституционный Суд РФ упомянул право федерального законодателя предусмотреть правовой механизм, позволяющий при проведении обыска в отношении адвоката обеспечить дифференцированный подход к доступу к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, и той информации, которая не защищена режимом адвокатской тайны.

Резюмируя эти разъяснения Конституционного Суда РФ, законодатель в ст. 450.1 УПК РФ установил специальный порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката.

Так, обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.

При этом в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства (ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ).

Полученные в ходе оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Данные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности).

Важно подчеркнуть, что адвокатская тайна является не только институтом законодательства, но и особым правовым режимом. Режим адвокатской тайны носит запретительный характер, поскольку в его рамках доминирует запрет на доступ к информации и на ее использование.

Можно дать следующее определение адвокатской тайны: это правовой режим, в рамках которого с целью формирования и охраны иммунитета доверителя устанавливаются запреты на несанкционированное получение, разглашение и (или) иное неправомерное использование любой информации, ставшей известной адвокату <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2016. С. 75.

 

Адвокату предписан особый порядок ведения адвокатского делопроизводства и переписки с доверителями (п. 9 ст. 6 КПЭА). Правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников, стажеров адвоката и иных сотрудников адвокатских образований (п. 10 ст. 6 КПЭА), в связи с чем адвокат либо руководитель адвокатского образования (подразделения) обязаны ознакомить соответствующих лиц с правилами КПЭА (п. 2 ст. 3). Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров (п. 8 ст. 6 КПЭА).

Закон об адвокатской деятельности не предполагает временных и пространственных ограничений действия адвокатской тайны.

Интересным является вопрос об абсолютности или относительности адвокатской тайны.

Три бесспорных исключения из принципа абсолютности адвокатской тайны закреплены в п. 4 ст. 6 КПЭА. В соответствии с указанной нормой адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения без согласия доверителя в объеме, который адвокат считает разумно необходимым:

1) для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем;

2) своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству;

3) своей защиты по возбужденному против него уголовному делу.

Такого же рода исключения установлены, например, законодательством ФРГ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Короткова П.Е. Становление, развитие и функционирование института адвокатской тайны на примере России и ряда зарубежных стран. М., 2012. С. 103.

 

Кроме того, некоторыми авторами выделяются еще несколько случаев, когда адвокат, по их мнению, вправе поступиться принципом абсолютности своей профессиональной тайны.

Во-первых, если адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о совершенном серьезном преступлении <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Подольный Н.А. Адвокатская тайна и проблемы безопасности общества от терроризма и организованной преступности // Адвокатская практика. 2005. N 1. С. 8 - 9.

 

Данное мнение, однако, не выдерживает серьезной критики. В рассматриваемом случае адвокат не вправе нарушить абсолютность адвокатской тайны, что обусловлено публичной функцией адвоката, который, будучи защитником, не может содействовать выявлению преступлений, о которых ему стало известно в процессе профессиональной деятельности, и наказанию за них, а также этикой взаимоотношений с доверившимся человеком: его нельзя предать.

В связи с этим Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам в разъяснении по вопросу предания адвокатом огласке сведений о преступлениях или иных правонарушениях от 28.06.2017 N 07/17 <1> отметила следующее:

"Как поверенный, допущенный к конфиденциальной информации, адвокат может стать носителем сведений, которые могут определяться как свидетельствующие о том, что доверителем или связанными с ним лицами в прошлом было совершено преступление или иное правонарушение. Доверительные отношения с лицом, которому адвокатом оказывается юридическая помощь, имеют приоритет перед не свойственными институту адвокатуры задачами.

--------------------------------

<1> Утверждено решением Совета ФПА РФ от 28.06.2017 (протокол N 4).

 

Предание адвокатом таких сведений огласке без согласия доверителя, в том числе путем их опубликования или путем обращения в правоохранительные органы, недопустимо ни при каких обстоятельствах. Данное правило касается сведений о любых совершенных доверителем адвоката или связанных с ним лицами преступлениях или правонарушениях, полученных адвокатом в связи с осуществлением им адвокатской деятельности. При этом не имеет значения, была указанная информация связана с предметом поручения или нет; доверена она адвокату доверителем или получена адвокатом самостоятельно; касается она непосредственно доверителя или связанных с ним лиц.

Действия адвоката по преданию таких сведений огласке, в том числе посредством публичных выступлений адвоката, их публикации, обращения в правоохранительные органы, направлены к подрыву доверия к адвокату и являются тяжким дисциплинарным проступком".

Во-вторых, если адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о готовящемся преступлении <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Таран А.С. Адвокатская тайна и интересы общества // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия "Право". 2005. N 2. С. 156 - 157.

 

Примером существования такого исключения в мировой практике может служить п. 1.6 Типовых правил профессиональной этики Американской ассоциации юристов, согласно которому адвокатская тайна может быть разглашена с целью не допустить совершения клиентом преступных действий, которые, по мнению адвоката, могут привести к смерти или тяжким телесным повреждениям.

В российском законодательстве также есть пример подобного правила, которое, впрочем, является свидетельством не вполне продуманной деятельности законодателя. Речь идет о ст. 7.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", согласно которой адвокаты обязаны сообщать (уведомлять) компетентным органам о подготовке или осуществлении от имени или по поручению клиента деятельности, признаки которой подпадают под сферу регулирования данного Закона.

Во исполнение положений указанного Закона Правительством РФ утверждено Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг (Постановление от 16 февраля 2005 г. N 82). Советом ФПА РФ 27 сентября 2007 г. были утверждены Рекомендации по организации исполнения адвокатами требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

При этом в самом Законе указано, что рассматриваемые требования о сообщениях адвокатов в адрес компетентных органов не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства о соблюдении адвокатской тайны. Поскольку, как уже указывалось, к адвокатской тайне относится любая информация, связанная с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, сама возможность сообщения адвокатом компетентному органу указанной информации в отношении своего доверителя при объективном соотнесении рассматриваемых правовых норм с положениями Закона об адвокатской деятельности в значительной степени нивелируется.

По этой причине рассматриваемый Закон подвергается критике членами адвокатского сообщества. Так, Г.М. Резник констатирует в связи с действием этого Закона, что "процесс размывания адвокатской тайны пошел" <1>.

--------------------------------

<1> Резник Г.М. To knock or not to knock (Стучать или не стучать) // Буробин В.Н. Адвокатская тайна. М., 2006. С. 8.

 

В свою очередь, А.Д. Бойков, критикуя Постановление Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. N 82, указывает: "...такая обязанность адвоката должна вводиться не Правительством, а законодателем, ибо речь идет об изменении Федерального закона "Об адвокатской деятельности...", направленного на ограничение профессиональной тайны, а может быть, и ее подрыв. Если речь идет об обязанности нравственного характера, следовало бы эту новеллу соотнести с Кодексом профессиональной этики адвоката и нравственным принципом взаимного доверия поверенного и клиента" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бойков А.Д. Адвокатура и адвокаты. М., 2006. С. 16.

 

Следует отметить, что в зарубежных странах возможность раскрытия адвокатской тайны в целях предотвращения нанесения урона публичному интересу обусловлена конкретными составами преступлений, которые отличаются в зависимости от соответствующего государства. Во Франции это сексуальные посягательства и жестокое обращение в отношении несовершеннолетних и лиц, которые неспособны защитить себя в силу физического либо психологического состояния. В Германии - акты терроризма, а также подготовка агрессивной войны или государственной измены <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Короткова П.Е. Указ. соч. С. 125.

 

Возможность нарушения адвокатской тайны в целях предотвращения совершения готовящегося преступления является одним из наиболее парадоксальных вопросов адвокатской этики. На данный вопрос трудно обоснованно и взвешенно дать однозначный ответ.

В данном случае адвокатская этика, основанная на верности адвоката доверившемуся ему человеку, вступает в конфликт с тяжелейшей моральной ответственностью за принятие решения о необходимости предотвращения преступления <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Пилипенко Ю.С. Отечественная доктрина об абсолютности или относительности адвокатской тайны // Адвокатская практика. 2009. N 6. С. 16 - 22.

 

Важно, однако, отдавать себе отчет в том, что сам вопрос о возможности или невозможности разгласить адвокатскую тайну в целях предотвращения совершения преступления правомерен лишь в той ситуации, когда иного способа предотвратить это деяние адвокат не видит.

В связи с этим трудно не согласиться с М.Ю. Барщевским в том, что "разглашение конфиденциальной информации, необходимое для предотвращения преступления, будет законным, если у адвоката имеются достаточные основания предполагать, что существует реальная вероятность совершения преступления и неизбежно складывается ситуация, когда предупреждение преступления путем разглашения информации является единственной возможностью его предотвращения... поскольку адвокатская тайна не есть "величина самоценная" и само понятие адвокатской тайны возникло в интересах общества, то и степень ее охраны должна соотноситься с теми же интересами общества" <1>.

--------------------------------

<1> Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 142 - 143.

 

Адвокатская этика, основанная на верности адвоката доверившемуся ему человеку, на невозможности нанести ему вред в связи с оказанием юридической помощи, на допустимости сокрытия противозаконных деяний клиента, на принципиальной невозможности доносительства, не избавляет адвоката от тяжелейшей моральной ответственности за принятие решения о необходимости предотвращения преступления. В этом ему могут помочь его совесть, профессиональный опыт, интуиция.

В-третьих, если возникла необходимость совещания с коллегами относительно путей ведения того или иного дела <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ватман Д.П., Склярский И.И. Адвокатская этика: Нравственные основы судебного представительства по гражданским делам. М., 1977. С. 43.

 

Следует признать, что такое исключение часто имеет место на практике и само по себе не представляет негативного явления, поскольку представители любой профессии порой нуждаются в совете более опытных или лучше осведомленных в той или иной сфере коллег. Адвокаты не являются исключением. Однако от адвоката требуются особая вдумчивость, такт и осмотрительность, чтобы не допустить неосторожного разглашения сведений, которое не вызвано необходимостью.

Здесь уместно также вспомнить п. 2.3.4 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, согласно которому конфиденциальность предполагает обязанность юриста требовать соблюдения конфиденциальности от партнеров, персонала и любого лица, привлеченного им в ходе предоставления профессиональных услуг.

Важно отметить, что являются не вполне корректными попытки распространять режим адвокатской тайны на всех юристов, оказывающих профессиональную помощь, либо определять ее только в качестве тайны судебного представительства <1>. Безусловно, не являющийся адвокатом юрист, который оказывает профессиональную помощь обратившемуся к нему лицу, также обязан соблюдать определенный режим тайны применительно к сообщенным ему сведениям. Однако данные отношения регулируются не Законом об адвокатской деятельности, а Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

--------------------------------

<1> См.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 144.

 

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

 

1. Дайте понятие адвокатской тайны.

2. Какие сведения составляют адвокатскую тайну?

3. На кого распространяются правила о сохранении профессиональной тайны?

4. Ограничен ли срок действия адвокатской тайны?

5. Что составляет содержание адвокатской тайны?

6. Назовите бесспорные исключения из принципа абсолютности адвокатской тайны.

7. С какого момента возникает адвокатская тайна?

 

§ 8. Гарантии независимости адвоката

 

Эффективная деятельность адвоката немыслима без гарантий его независимости.

Независимость является наиболее характерной и основной стороной адвокатской деятельности, так как адвокат должен быть свободен от любого давления извне, особенно со стороны правоохранительных органов и государства в целом.

Гарантии независимости адвоката перечислены в ст. 18 Закона об адвокатуре, где закреплено, что:

- вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются;

- адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии);

- не допускается истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат субъектов РФ или ФПА РФ сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам;

- адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества;

- уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Конституционные права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), а также на помощь адвоката (защитника) (ч. 2 ст. 48) реализуются физическими и юридическими лицами прежде всего посредством установления правоотношения с адвокатом. Как показывает практика, к профессиональному содействию адвоката чаще всего прибегают в силу необходимости подготовки и проведения судебного процесса или иного (предварительного) процесса в широком смысле этого слова. Поэтому возможность полноценной реализации прав зависит от надлежащего поведения не только адвоката, но и третьих лиц. В качестве таковых выступают должностные лица, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность (далее - ОРД), дознание, следствие, отправляющие правосудие, ответственные за исполнение судебных решений, обеспечивающие содержание под стражей и исполнение наказания в виде лишения свободы либо ареста. Эти лица являются участниками отношений, регулируемых преимущественно процессуальными нормами.

Надлежащее (правомерное) поведение указанных лиц предполагает как исполнение ими прав и обязанностей, закрепленных в нормах процессуального законодательства, так и соблюдение ряда запретов, которые представляют собой дополнительные гарантии реализации прав, закрепленных в ст. 48 Конституции РФ. Одна из целей этих запретов - предотвращение доступа третьих лиц к информации, составляющей адвокатскую тайну.

Иммунитет призван защитить адвоката от наиболее опасных посягательств со стороны третьих лиц на его независимость. Он предполагает полный запрет доступа должностных лиц к профессионально значимой информации адвоката: адвокатским досье, регистрационным карточкам, содержанию коммуникаций и т.д., к любой информации, которая представляет собой содержание адвокатской тайны. В связи с этим законодатель включает адвоката в число лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447 УПК РФ).

Таким образом, при осуществлении отдельных следственных и иных процессуальных действий в отношении адвоката при наличии возбужденного в отношении его уголовного дела (или привлечении его в качестве обвиняемого) адвокатский иммунитет может быть преодолен только судебным решением. При отсутствии возбужденного против адвоката уголовного дела (и без привлечения его в качестве обвиняемого) наличие соответствующей судебной санкции предусмотрено ч. 5 ст. 450 УПК РФ. При этом установленное ч. 5 ст. 165 УПК РФ право следователя в исключительных случаях, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск не терпят отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления без получения судебного решения, с последующим уведомлением о таком действии судьи, в отношении адвоката недопустимо, поскольку Закон об адвокатской деятельности и специальное требование ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ содержат императивную норму о получении предварительного разрешения суда на совершение следственного действия в отношении адвоката.

Исключительным случаем, при котором вышеперечисленные гарантии могут быть преодолены без судебного решения, является обнаружение признаков совершения преступления непосредственно в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности (ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ).

Информация, полученная без учета положения абз. 1 п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и требований ст. 447, 450 и 450.1 УПК РФ, не должна иметь доказательственного значения, поскольку в соответствии с нормой ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Этот конституционный запрет, получивший развитие в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ограничительно сформулирован в ст. 75 и ст. 89 УПК РФ, предусматривающих недопустимость доказательств, полученных с нарушением требований только УПК РФ. Очевидно, что в силу прямого действия положений Конституции РФ данный запрет должен действовать и в уголовном процессе. При этом после установления в рамках ст. 450.1 УПК РФ особого порядка проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката данная процессуальная коллизия утратила значение.