Правопонимание в эпоху постмодерна

Если попытаться суммировать основные положения постмодерна как состояния культуры в постиндустриальном обществе, то наиболее сущест­венной его характеристикой будет критика конститутивной основы социума эпохи модерна. Эта критика касается прежде всего культурной составляющей современного общества, которая определяет все остальные его сферы, интериоризируя внешние воздействия в знаково-символические формы и массовое поведение, что и составляет суть социального. Метод деконструк­ции, по которому идентифицируются сторонники постмодернизма, направлен на разрушение логоцентризма — метафизической картины мира, постули­рующей рационализм как онтологическое основание общества (струк­турированность и разумность мира), так и научного мышления, которое в состоянии единственно истинным образом описать внешнюю реальность.

Тем самым постулируется невозможность сохранения проекта модерна, так как в новых условиях рациональное обоснование аподиктичности знания и стабильности структур и процессов оказалось невозможным. Все это вынуждает пересмотреть основания общества эпохи модерна, в том числе государственности и права, и прежде всего характеристики правопонимания, с которой связаны все остальные положения юридической науки. Очевидно, что если изменились основания государства и права в связи с трансформа­цией индустриального общества в постиндустриальное, то должны измениться и признаки права, и принципы его восприятия — образ права. Два эти момента теснейшим образом взаимосвязаны, потому что изменение пред­ставлений о внешней реальности (в данном случае — правовой реальности) обусловливает формирование новых свойств данной реальности. Таким образом, признаки государства-нации и права как меры свободы формально равных индивидов, вытекающие из конститутивных основ эпохи модерна, связанных преимущественно с обменным типом общественных связей, неизбежно изменяются в ситуации постмодерна, как изменяется и тип правопонимания.

Какие же трансформации претерпело (претерпевает) право и правопони-мание? Сегодня оно воспринимается (следовательно, и является таковым в общественном сознании) как многомерный, противоречивый, стохасти­ческий феномен с постоянно изменчивой («ризомной», или текучей) струк­турой в отличие от одномерного, детерминированного явления с постоянной (устойчивой) структурой. Универсалистское представление о праве, свой­ственное эпохе модерна, претендующее на полноту, аподиктичность и пре­образовательно-инженерную миссию, уступает гораздо более «мягкой», основанной на принципиально иных критериях рациональности модели.

Все это вынуждает пересмотреть существующие сегодня основные подходы в правопонимании — теорию естественного права, юридический позитивизм и социологию права — с точки зрения вызова постмодернизма. Признавая ограниченность традиционных типов правопонимания, некоторые исследователи предлагают «интегративную» концепцию права, соединя­ющую, по их мнению, все лучшее, что можно найти в этих подходах. Так, например, по мнению крупнейшего историка права Г. Бермана, интегри­рованная юриспруденция помещает принципиально важные для сторон­ников позитивизма и юснатурализма вопросы о природе права и его соотноше­нии с политикой и моралью (которые являются критерием различения этих направлений) в историческое измерение — в контекст еще одной группы вопросов: «Что такое правовая традиция? Как она возникает и как раз­вивается? В какой степени аналитические вопросы позитивиста и моральные вопросы сторонников теории естественного права не только обусловлены и структурированы, но и направляются и разрешаются глобальными истори­ческими вопросами того общества, право которого рассматривается?». Всем основным школам юриспруденции, по мнению Г. Бермана, необходимо отказаться для их интеграции от «утверждения собственного превосходства», так как единственное, чего им не хватает — это «признания их взаимо­зависимости». При этом он заявляет, что различие между позитивистами и юснатуралистами не принципиально, оно касается первичности правды по отношению к благу, или наоборот, и данным школам не хватает истори­ческого измерения: то, что справедливо при одном стечении обстоятельств, может быть несправедливо с этой точки зрения при другом; то, что необходимо с политической точки зрения при одном стечении исторических обстоя­тельств, может вызвать возражения при другом. Только «жизненный опыт общества может свести мораль и политику в одно целое, допуская согласо­вание между двумя этими аспектами и даже способствуя ему. Право вполне можно определить как поддержание равновесия между справедливостью и порядком в свете опыта». При этом упускается из виду то, что в каждой исторической ситуации будет доминировать какая-либо одна точка зрения — или позитивистская (если признается примат политики над моралью), или естественноправовая. Как достичь «равновесия между справедливостью и порядком» — остается загадкой. Даже если допустить важность законо­дательства в юснатуралистских конструкциях или возможность морального и социологического измерения законов в позитивизме (для позитивистов и то, и другое вероятно, но это не входит в задачу юридической науки), тем не менее единого, исходящего из одного теоретического (онтологического) основа­ния правопонимания не получится. Поэтому вполне оправдан некоторый пессимизм (или реализм?) В. Г. Графского по поводу перспектив интеграль­ной юриспруденции: «Понятное дело, что подобная синтезаторская работа может быть проведена только после того, как будет проделана необходимая подготовительная работа по снятию и разрешению традиционных дискус­сионных вопросов и тем (соотношение права и морали, права и закона и т. д.)».

Более важное возражение в отношении этих попыток (скепсис по поводу их плодотворности) связано с тем, что интеграция традиционных типов правопонимания может привести (при счастливом стечении обстоя­тельств) к еще одному классическому типу правопонимания, основанному, как и составляющие его (предположим) элементы, на исходных положениях социума эпохи модерна.

Принципиально новый тип правопонимания необходимо искать в другой «плоскости». В связи с тем, что понятие права (тип правопонимания) является априорным (трансцендентным) относительно юридической науки основанием, его обоснование — принципиально метаюридическое. Оно может быть обнаружено только в социальной философии (или теоретической социологии). Таким образом, именно философские концепции, которые в состоянии преодолеть отмеченную выше ограниченность мировоззрения эпохи модерна, могут послужить основанием нового типа правопонимания, способного ответить на вызов постмодерна. Из таких философских направ­лений, способных предложить новый подход к праву, следует выделить феноменологию, герменевтику, антропологию и синергетику. Рассмотрим их именно с точки зрения возможности предложить «постклассический» тип правопонимания.

Феноменологиясегодня (начиная с 60-х годов XX в.) включает в себя два относительно самостоятельных направления: трансцендентальную (или философскую) феноменологию, включающую некоторые разновидности экзистенциалистского течения (прежде всего идеи М. Хайдеггера) и социо­логическую феноменологию.

Исходным положением философской, или трансцендентальной, фено­менологии является поиск аподиктических оснований социального бытия. Выступая против вульгарного натурализма (статичности, стабильности и объективизма парадигмы Нового времени) и еще более против зарождав­шегося релятивизма, Э. Гуссерль (в «докритический период») видел такое основание в трансцендентальном Я, выступающем аксиомой для социаль­ного мира и его априорной онтологической основой. В самодостаточном субъекте, его интенции на внешний мир последний приобретает модус существования; в нем же раскрывается «природа вещей», поиск которой — суть феноменологической и экзистенциалистской программы, осуществля­ющейся под лозунгом «zu den Sachen selbst!» («заставить говорить сами вещи»). При этом внешний мир — мир феноменов — конституируется (хотя и не произвольно) сознанием, наделяя его соответствующими значениями. Поэтому мы имеем дело не с предметами объективной реальности как таковыми, а с их смыслами. В то же время сознание, конституирующее внешний мир, находится в перманентном становлении, постоянно «пере­шагивая» (трансцендируя) свои границы, и не является тождественным самому себе в каждый данный момент.

Эти положения были взяты «на вооружение» юристами уже в 20-е годы XX в. (хотя сам Гуссерль высказывался о них скептически) и продолжают будоражить умы правоведов до 70-х годов (в последнее время популярность этих идей значительно снизилась). Так, в 1913 г. было опубликовано одно из первых сочинений по юриспруденции, основанных на феноменологических идеях, — «Априорные основания гражданского права» представителя мюнхен­ской феноменологической школы А. Райнаха. По мнению комментатора К.-М. Хедвига, в этой работе вводится «новое фундаментальное понятие» — «социальные акты». Последние принципиально отличают представителя мюнхенской школы от «солипсизма Гуссерля» и его монологичности мышле­ния тем, что предполагают «усвоенность другим лицом. Тем самым в этой работе обнаруживается популярная на сегодняшний день тема «ответности» («респонзитивности») и "диалога"». Однако сам А. Раинах утверждает, что первичный источник правомочия коренится не в социальных актах пере­дачи, предоставления и т. п., а в лице, которому изначально принадлежит правомочие. При этом правовые связи, которые не являются ни физи­ческими, ни психическими явлениями, вытекают не из природы человека (этим априорное учение о праве отличается от теории естественного права), а «с очевидностью постижимы в себе самих». В конце 60-х годов У. Луйжпен утверждал, что человеку как носителю дорефлексивного сознания изначально присуще чувство справедливости, которое представляет собой основание права. Реализация этого чувства (внутренней экзистенции) и есть существо­вание права. Из субъекта, принимающего государственно-властные решения, пытается вывести становление вечно изменяющегося права Э. Фехнер. Разум порождает норму поведения (индивидуальную норму) в конкретной жизненной ситуации, предназначенной для определенной типизированной роли у В. Майхофера.

Очевидна умозрительность всех этих конструкций. Доказать норма­тивное чувство справедливости исходя из априори данного субъекта невоз- можно, ибо априорное «не нуждается» в доказательствах по определению. Вместе с тем соединить единичную жизненную ситуацию с постулируемым универсальным исходным началом социального бытия сторонникам этого направления также не удалось. Возможно, в связи с этим самому родо­начальнику феноменологии — Гуссерлю в конце жизни стало очевидно, что субъект сам обусловлен жизненным миром (по терминологии М. Хайдег­гера — Dasein, в котором экзистирует человек) — абсолютной онтологи­ческой данностью, предшествующей сознанию. Этот поворот к интер­субъективности, намеченный уже в «Картезианских размышлениях», привел к возникновению социологической феноменологии, чему в немалой степени способствовали идеи Хайдеггера об открытости Dasein, нетождественности человеческого бытия в каждый данный момент своей эволюции.

Наиболее важное положение учения А. Щюца и его последователей, как представляется, состоит в том, что социальный мир представляет собой одновременно объективную и субъективную реальность. В качестве первой он представлен социальными институтами, обеспечивающими социали­зацию индивида и воспроизводство в форме традиций общества. Мир как субъективная реальность — это уникальная субъективность человека и его возможность изменять (конструировать) объективную реальность. Так обеспечивается инновационное воспроизводство социума.

Необходимо отметить, что, несмотря на плодотворность этих положе­ний (они распространяются и на статус личности, и на социальные инсти­туты, и на механизм изменения социальной реальности и т. д.), социолого-феноменологической школы права не просто не сложилось, но даже не видно каких-либо попыток использовать эти идеи в правоведении. Между тем главным постулатом такой «не существующей» феноменологии права могла бы стать теория источника права (или формирования права). При этом основное внимание должно быть сосредоточено на разработке правовой инновации и, что еще более важно, — на ее принятии населением (леги­тимации нововведения). Отсюда (из анализа представителями социологи­ческой феноменологии воспроизводства социальных институтов) можно вывести общее определение: право — это то, что принимается населением в качестве общеобязательных правил поведения.

Эвристическая ценность такого подхода, думается, очевидна: он позволяет более глубоко исследовать важные, традиционные для теории права проб­лемы, и прежде всего взглянуть на правовую реальность с новой, неожидан­ной, может быть, стороны. Но нельзя не заметить и существенного недостатка в такой интерпретации права: все ли принимаемое населением (особенно в условиях активной манипулируемости общественным мнением со стороны политтехнологов) можно считать правом? Можно ли считать в качестве критерия права устойчивую повторяемость общественных отношений и пред­ставление о hpix как о должном? На каком «уровне» располагается обще­обязательность? Если вслед за Л. И. Петражицким в качестве «пределов» права рассматривать малую группу (что для сторонников мультикуль-турализма весьма характерно), то следует ли называть правом обязательные для всех членов, например, преступного сообщества (мафии) нормы? Думается, что общеродовое понятие права должно иметь несколько более содержа­тельный признак, нежели легитимность (признание чего-либо населением).

Очевидно, что трансцендентальной феноменологии права не хватает конкретики имманентного, тогда как социологической феноменологии права не достает априорного основания, свойственного всем правовым явлениям.

Похожая ситуация складывается и в другом влиятельном философском направлении — герменевтике.Трансцендентальное направление в герме­невтике отстаивается Г.-Г. Гадамером. Задача герменевтики (понимания), по его мнению, — заставить говорить сами предметы, поступки, общее интер­субъективное поле участников коммуникации. На такую роль может пре­тендовать не язык, а разговор как разновидность опыта, включающего как неявное знание (наши предрассудки — то, что «перед рассудком», ему предшествует), так и имманентную интерсубъективность, открытость по отношению к другому и возможность изменять самого себя. Из этого постулируется объективное существование интерсубъективного (разделя­емого всеми) смысла, запечатленного в предметах, поступках, окружающем мире.

Применительно к правовой проблематике это конкретизируется, в част­ности, в провозглашении объективного существования смысла справедли­вости. По мнению П. Рикера, он воплощается в признании и уважении личности другого как сути социальности. Право у французского философа — это отношение к другому, опосредованное институтами. Именно в публич­ной сфере человек превращается в субъекта права: из Я или Ты в Любого (Всякого, Каждого), т. е. становится носителем безличностных (надлич-ностных) свойств — прав и обязанностей. Именно в этом и состоит суть справедливости — признание Я в качестве Любого, другими словами, при­знание за каждым формального равенства. Тем самым только и возможно совместное проживание или общество как единое целое (основанное на сотрудничестве, т. е. политическое общество).

Известный немецкий юрист А. Кауфман выводит право из объективно существующего смысла (исходящего не от субъекта, а от объекта). При этом право у него существует исключительно в акте понимания и артикулируется в языке.

Однако как обеспечить всеобщее признание и уважение любого другого (могущего, как известно, причинить вред тебе самому), как эксплицировать этот объективно существующий смысл окружающего мира (всех предметов и поступков)? Можем ли мы быть уверены в том, что интуитивным методом эмпатии (вчувствования) разгадали его? Постулируемая предрасположен­ность (предпонимание) субъекта к пониманию социального мира не может гарантировать от ошибочного истолкования окружающей реальности. Эти обвинения в адрес трансцендентальной герменевтики были высказаны в 60-е годы XX в. итальянским философом и юристом Э. Бетти — одним из столпов инструментальной (если можно так выразиться) герменевтики. По его мнению, последовательное проведение программы Гадамера приводит к тому, что смысл не выводится из поступков, а вносится в них самим интерпретатором. Поэтому задача герменевтики гораздо скромнее: выявить каноны толкования текста. Сегодня инструментарий герменевтики пред­лагает следующие методы: толкование с позиций автора текста (изучение его биографии); интерпретация с точки зрения контекста — кружения автора; толкование с позиции интерпретатора (рефлексия над самим собой) и толкование с точки зрения сегодняшнего дня — контекста интерпретатора.

Несомненны достоинства такого инструментального подхода, чрез­вычайно актуального для юриспруденции, — теории толкования правовых норм. Но что считать обоснованным толкованием? Насколько мы можем быть уверены в том, что наша интерпретация адекватна объекту? Как видим, трансцендентальное направление слишком абсолютизирует беспредпосылоч-ность смысла справедливости, а инструментальная герменевтика нуждается в четком критерии толкования права. То, что право не существует вне его интерпретации, ничего не говорит о том, каковы критерии права.

В 60-е годы XX в. происходит антропологический «переворот» в науко-ведении, в связи с чем одним из ведущих направлений в философии ста­новится антропология.В ней также можно выделить условно два подхода: 1) акцентирующий внимание на человеке (философская или биологическая антропология) и 2) изучающий народы, находящиеся на стадии родо-плсменного строя (этнография).

В рамках философско-антропологического направления особый интерес представляет постулат А. Гелена о том, что все социальные институты (в том числе и право) вытекают из несовершенства природы человека в качестве компенсации этой биологической ущербности. Именно социальные инсти­туты обеспечивают распределение прав и обязанностей, социокультурную идентичность и гарантируют тем самым стабильность общества. Един- ственным критерием их оптимальности является самосохранение социума (Н. Элиас квалифицировал их «единицами выживания»).

Здесь достаточно последовательно эксплицируется трансцендентальный критерий права. Однако остается вне анализа механизм функционирования социальных (и правовых) институтов. Складывается впечатление, что для сторонников Гелена или эволюционной эпистемологии это происходит само по себе.

Последний момент выступает объектом исследования этнографии (в рамках этой дисциплины на Западе произошла институционализация юридической антропологии). Здесь подробно исследуется социальная (с неко­торыми оговорками можно сказать — и политико-правовая) организация доклассовых обществ, механизмы институционализации власти, формиро­вание нормативного регулирования (древнее право) и элементов государ­ственности. Этнографические методики пытаются использовать и для более «глубокого» изучения современного (западного) общества (Н. Рулан).

Чрезвычайно важным положением этого направления является при­влечение внимания к социокультурной обусловленности природы человека (правового статуса личности). Все это способствовало признанию много­образия культур и правовых систем современности, отказу от европр-центризма (К. Леви-Стросс, М. Герсковиц, К. Гирц).

Нельзя не приветствовать преодоление вульгарного универсализма, свойственного идеям просветителей. Однако отказ от поиска общих основа­ний правовой реальности, доведенный до логического завершения, чреват радикальным релятивизмом.

Синергетика— одно из наиболее молодых междисциплинарных направ­лений научных исследований, включающее как определенную методологию, так и соответствующую картину мира. Будучи интегративной доктриной, синергетика не может не включать в свою проблематику вопросы норма­тивного регулирования поведения людей и не может не оказывать воздей­ствия на онтологию и методологию юриспруденции. В самом общем виде синергетика — это нелинейное мышление и вероятностная (стохастическая, недетерминированная) картина мира, включающая в качестве основных моментов неравновесность, неустойчивость и необратимость сложных объектов и процессов. Именно так описываются диссипативные системы (далекие от равновесия), к которым можно отнести и право. Такие системы являются принципиально открытыми, они находятся в постоянном ста­новлении и эволюционируют в соответствии с нелинейными законами благодаря механизмам отбора.

Очевидно, что такая методология чрезвычайно перспективна для анализа правовой реальности, в частности, в выявлении механизмов эволю­ции права, его служебной роли относительно общества и др. Однако эти плодотворные идеи нуждаются не только в конкретизации эмпирическим юридическим материалом, но и в формировании теории «среднего уровня», обеспечивающей их адаптацию применительно к специфике правовой реальности.

Как видим, новейшие течения философии дают возможность более адекватно — применительно к реалиям современного общества — пред­ставить картину правовой реальности. Последняя являет такие качества, как динамизм, изменчивость, неустойчивость, зависимость от субъективного восприятия. Новые типы правопонимания подходят к ее описанию и объясне­нию гораздо ближе, нежели традиционные школы права. Но в то же время все они не лишены недостатков. Главный из них заключается в том, что в них не показаны взаимообусловленность и взаимопереход трансцендентного (универсального) и имманентного начал в праве — важнейший аспект диалогичности правовой реальности, хотя элементы диалогизма потен­циально в них заключены.

Представляется, что диалогическая методология в состоянии если не решить, то по крайней мере приблизить решение этой проблемы. Транс- цендентное (универсальное, априорное) начало в праве — его функцио­нальная роль, которая проявляется в обществе. Она состоит в том, что право обеспечивает его целостность (выживание, самосохранение, воспроиз­водство) с помощью нормативного регулирования общественных отноше­ний. «Доказывается» это положение, которое, как и все, что претендует на статус универсального, не может не быть абстракцией самого высокого порядка, методом «от противного»: если общество существует, значит, в нем есть те нормы, которые гарантируют его существование (сохранение, вос­производство).

Все иные социальные нормы (моральные, религиозные и т. д.) сами по себе обеспечить воспроизводство социума на более или менее длительном промежутке времени не в состоянии: они лишь способствуют выполнению правом его «генеральной функции» (термин Л. И. Спиридонова). Если же какая-либо социальная норма, например заповедь «не убий!», формулируется как религиозная, но объективно является конститутивной для общества, то тем самым она неизбежно превращается в правовую (независимо оттого, где и как она сформулирована). Тем самым нормы права могут претендовать на статус правовых только в том случае, если они пройдут отбор историей. Но история — это не однолинейное, однонаправленное движение к заранее определенной (кем-то?) цели, а «всего лишь» самосохранение (как высшая ценность любого живого организма) социума, которое всегда является поливариантным, проявляющимся в разных формах (вариантах) и прин­ципиально непредсказуемым. Поэтому только в отношении определенных фрагментов истории конкретного социума (и только с большой долей вероятности) можно утверждать что-либо определенное относительно так понимаемых — конститутивных — норм права по следующим косвенным показателям: распространенность, относительная их эффективность, при-знанность населением и т. п.

Таким образом, «голая абстракция» трансцендентного начала в праве всегда наполняется конкретным содержанием — проявлением этого все­общего признака (предназначения права) в историческом и социокультурном контексте фактически существующего социума, т. е. того, как именно обеспечивается его воспроизводство. Именно здесь неоценимый вклад могут и должны внести социологическая феноменология права, инструментальная герменевтика права и «этнографическая антропология» права.