Отождествление права и закона. Сведение права к закону (законодательству).

Отрицание сущностной и аксиологической оценки права. Аксиология – учение о ценностях. Для философии права характерно пытаться понять, какое значение имеет право для отдельного лица, общества в целом. Юридический позитивизм

Формально-догматическое и логическое рассмотрение права. Для исследований используется догматический метод. Государства – совокупность НПА о государстве.

Право – приказ, веление государства. То, что государство считает правом и за нарушение чего, будет карать, то и есть право для позитивиста.

Субъективное право –результат установленной государством нормы. Для школы естественного права субъективное право – первооснова для всего. Для юридического позитивиста право у человека появляется только тогда, когда государством оно фиксируется в НПА и прекращается с его отменой.

Отрицание правового характера норм м\н и религиозного права. Нормы м/н права создается в результате договора, нормы религиозного права – обычаи, то есть, государство не выступает как субъект, издающий приказы.

Рассмотрение государства как юридической конструкции, как субъект права. Государство – совокупность норм о государстве. Государство является субъектом права.

Джон Остин (1790-1859)

Закончил Лондонский университет, практиковал, по рекомендации Бентама пошел работать в Лондонский университет, но его учение не было популярно. Учение Остина пережила его самого, усилиями учеников приобрела популярность в конце XIX века – начале XX века.

Сочинения.  Сфера юриспруденции. Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права.

Идеология. Утилитаризм Бентама.

Классификация законов и наук. Выделяет законы божественные, законы позитивной морали, позитивные законы, установленные государством. Три вида наук им соответствуют: этика (анализ позитивных законов с точки зрения божественного права), наука морали (изучение законом позитивной морали), юриспруденция (изучение позитивных законов). Основная задача – отделить юриспруденции от философии и этики.

Понимание права. Это приказ суверена, государственной власти. Суверен не связан принятыми законами, может отменить, принять новый закон. Власть суверенам мб ограничена божественными законами и законами морали. Конституционные акты не могут ограничивать власть государства, иначе государство утрачивает суверенитет, поэтому верховенство Конституции – демагогия. Но государство руководствуется целесообразностью, а не Конституцией. Государство может спокойно нарушать публичное право, не отвечая не перед кем. Международное право – тоже не право, потому что нет суверена, там договор; два суверена – не право. Прецедентное право – это право, но косвенное, потому что возникает не по воле государства (отложенный интерес государства). Государство в лице суда только косвенно создает право, потому что тут главную роль играет не государство, а конфликт интересов в конкретном деле, воли государства на возникновение этого права не было. Обычаи тоже косвенные, потому что появляется помимо воли государства, государство лишь фиксирует.

Ганс Кельзен (1871-1973)

Австрийский юрист, профессор. Один из создателей Конституции Австрии 1920, один из судей Конституционного суда Австрии. С приходом к власти фашистов, эмигрирует в США (еврей по происхождению). Это очень плодовитый автор, много писал. Выдающийся юрист. Умел преподнести свои произведения «продвигать» на рынке. Сказать, что в США его учения были популярны, нельзя: в США и Англии теоретики популярны, если они выстраивают свою теории на судейском праве, а Кельзен типичный немецкий автор.

Сочинения. «Чистое учение о праве» (главная работа), «Общая теория государства», «Политическая теория большевизма», «Коммунистическая теория права».

Методология. У него она важна. Юридический позитивизм – ярко выраженный формализм в понимании государства и права, критика метафизики, критика социологической школы права. Считает, что метафизическое и социологическое понимание права не дают представлений о праве. Неопозитивизм (возникает в 20-е XX). В качестве методологической основы избирает логический позитивизм – изучать надо язык, потому что все мысли формулируются через язык, все тексты формулируются текстом, восприятие идет через понятия; поэтому изучение юриспруденции – изучение языка. Придерживается сцеинтизма, где предполагается, что только научное знание является подлинным (отрицается философия, метафизика). Неокантианство (50-60-е 19 века): 1) марборская школа – отождествление предмета познания с понятием о предмете (предмет изучаем с помощью собственного разума, то как мир отражается в нашем сознании, и является миром для нас) Келтзен считает, что наше представление о праве и есть само право; 2) баденская школа – разделение мира на сущностное и должное; Кельзен оперирует этими же понятиями.

Классификация наук. Берет тоже у баденской школы. Цель – создать чистую теорию права, освобожденную от неюридических компонентов, только юридический и догматический подход. Познать право можно только исходя из строго юридической природы. Критерии классификации: по предмету различает мир сущего и должного. Мир должного – умозрительный мир, отнесенный к сфере трансцедентальной логике. По Кельзену между миром должного и сущего нет никакой связи. Мир должного не мб выведен из мира сущего: заочный спор с социологией. Второй критерий – по методу: каузальный и нормативный методы. Каузальный исследует причинно-следственную связь между явления в мире сущего. Нормативный – в сфере должного, не какой предмет есть, а каким он должен быть. Категория нормы относится к сфере должного. Выделяет 2 вида наук: естественные и нормативные. Естественные науки исследуют мир сущего используют каузальный метод (к ним относятся и социальные науки вроде социологии, юриспруденции – но тут она много упускает, не видит сути). Нормативные науки с методом нормативным изучают мир должного (в том числе социальные науки – юриспруденция и этика). То есть, юриспруденция мб как естественной, так и нормативной, в зависимости от применяемого метода. Какие-то открытия можно сделать только в нормативной науке.

Теория «основной нормы». Кельзен начинает с фикции – «основной нормы», она ему нужна, чтобы было от чего отталкиваться. Основная норма принадлежит к миру должного, это трансцендентально-логический постулат, то есть принцип, который лежит в реальных нормах законодательства, но лежит в мире должного. Нигде не установлена, не зафиксирована. Не содержит этического или социологического содержания. Выполняет роль звена между мыслимым и реальным правом. Она структурирует реальность, вносит логику, нормативность. Она является основой права. Это подход субъективного идеализма: за основу берется придуманная им идея (как категорический императив или априорные формы). Догматическая теория Кельзена в своей основе – метафизика (учение, в основе которой лежит не наука, а вера; доказать положения невозможно, в них можно только верить). Выстраивает иерархию норм: в основе пирамиды основная норма, потом нормы м/н права, потом нормы Конституции, потом нормы закона, потом индивидуальная норма (акты применения права – судебные решения и прочее).

Понятие права. Право – нормативный принудительный порядок. Основные черты: нормативность (состоит из норм, которые соответствуют Основной норме; право в своей основе принадлежит миру должного); тождество права и правопорядка (правопорядок – тема социологов, это у них отождествляется; но Кельзен и тут выступает как последовательный догматик: норма формирует мир реальных отношений, поэтому в правопорядке соединяется должное и сущее, идеальное и материальное; правопорядок признается соответствующим правовой норме, если он эффективен и действенен); принудительность (есть санкции; рассуждает о соотношении юридический прав и обязанностей; в основе субъективных прав лежат обязанности; основная норма – система запретов).

Понятие государства. Нужно использовать не социологический, а догматический подход. Надо устранить дуализм между государством и правом, потому что это одно и то же, единый правопорядок. Государство – нормативный централизованный принудительный порядок.  Основные черты: нормативность (государство – мыслимый мир должного; государство – нормы законодательства о государстве; деятельность государства соответствует Основной норме); тождество государства, права и правопорядка (норма мира должного формирует мир реальный отношений, из которых складывается реального государство); принудительность (это содействие требований норм права, а не воля государственный органов; идея обязанности как первичной); наличие трех традиционных элементов: население (совокупность людей, объединенных правопорядком), территория (юридический ограниченное пространство, сфера деятельности правопорядка) и власть (совокупность государственных органов, централизованно связанных единым правопорядком).

Право, государство и правопорядок. Почему Кельзен вообще ставит задачу объединить эти категории? В 20 веке появляется классическое государство; ранее существовавшие государства строились по другим принципам, на другой социальной базе. Современное государство формируется в 19-20 веке, оно опирается на армию, государственный аппарат; то есть на само себя, свою силу. Современное государство очень тесно связано с правом. Средневековье характерно тем, что там господствовал правовой обычай, есть ярко выраженный дуализм права, у которого есть свой источник (сама жизнь в разных социальных сферах) и есть государство. В 20 веке государство очень тесно переплетается с правом; современное государство связано правом. Это положение вещей и отражается у Кельзена, поэтому он и объединяет государство и право в феномене правопорядка (но понимает его не как социологи, для Кельзена правопорядок исходит из мира должного). В этой связи ставит проблемы суверенитеты. То, как он это ставит, лишает суверенитета государств; он ставит норм м/н права выше остальных норм, сразу после Основной нормы, значит, суверенитет ограничен.